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《宪政古今》笔记 惟愿公平如大水滚滚，使正义如江水滔滔 江流儿按：《宪政古今》对于法科学生来说，应是不怎么陌生的，即使不是太熟悉。翻译者翟小波博士，现供职于北大法学院，属于年轻一代的宪法学者。这本书对于宪法学的学生来说，还是不太好懂的。因为书中提及了大量的中世纪及近代的学者，法学抑或非法学的，还有一些习俗和惯例。不过作者提出了一个很不错的观点即宪法的现代含义即指代一个国家的整个法律框架，这一观点值得我们重视！ 一，宪政的若干现代定义 1，? 一方是有序的法律程序，一方是非常迅速而有效的强力，世界在两者的平衡中颤抖。 2，? 虽然，为公平起见，我一开始就应该坦率承认：我自己的信念，绝对地支持法律，反对强力。 3，? 古老宪法观念最恰当的阐述者是博林布鲁克（Bolingbroke）,他在1733年写道：宪法，只要我们妥当和精确地写的话，我的意思便是，法律制度和习惯的集合体，它源于理性的某些确定的原则，指向某些确定的公共幸福的目标，它构成普遍的制度，共同体同意依据它接受治理。······当公共事务的整个执行被明确地从事，且依据宪法的原则和目的，我们便说这是好政府。 4，? 潘恩认为，真正的宪法只能是有意识的自觉建构，政府只能是宪法的创造。 5，? (英格兰没有将宪法诉诸正式文件)不是因为······英格兰没有宪法；而是因为，对专断统治的限制已经根深蒂固于民族传统之中，以至于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁。 6，? （北美十三州殖民地，政治传统与母国相同，却采用了成文宪法）是因为，首先，·······美国成文宪法主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化。······其次，美国的独立构成了连续性的断裂，从而要求一部成文宪法。 7，? 宪法不是政法的行为，而是人民构建政府的行为。——潘恩 8，? 所有宪法的本质上都应是有限政府。宪法必须先于所有的合法政府。 9，? 宪法并不是创造，而是生长，不是国家法典，而是民族遗产。 二，宪法的古代观念 1，“克莱伦敦政令”（Constitution of Clarendon of 1164）;《亨利二世之法》（Leges Henrici Primi）“宪法法律”（Legalis ista constitution），1236默顿条例《Statute of Merton》，1215《大宪章》（Constitution liberals）。 2，“宪法”一词的“古代”含义与其对于罗马法律人含义一样，意指一个特定的政府立法，它区别于古代习惯（constitudo）。 3，1578图鲁斯的皮埃尔·格里高列（pierre Gregoire of Toulouse）《论共和国》（De Repulica），基本上是在现代含义（即指代一个国家的整个法律框架）······在“宪法”可能有的多种意义中，希腊的国本（politeia）是最为古老的。 4，一种宪法体现了一种生活规划，它意在使其管辖的人的生活与自己特有的规划协调一致。——W·L·纽曼。 5，人和人，行为和行为之间的差异，人事不规则的无尽变迁，都不容许任何普遍的和单一的规则。 三，罗马宪政及其影响 1,不管事实如何，仅就理论而言，罗马宪政明确认定：人民，而且只有人民，才是全部法律的渊源。 2，无论何处，早期的法律发展都是“无法律救济的处罚”（damna absque injuria）逐渐演化成“可诉处罚”的历史。 3，罗马宪政的真正本质不在于晚期的专制主义论断，······而在于一古老且深刻的原则：人民，只有整个人民才是法律权力的最终来源。支撑罗马国家的基本学说，及真正的指导精神，是宪政主义，而非专制主义。 4，在16世纪，普通法经受住了罗马主义的迟到的冲击，这里的普通法当然是英格兰的本土法。但它之所以顶住了了冲击，不是因为它是英格兰的，而是因为“普通的”，或者说是因为它很早就是“普通的”。 5，宪法的意义不仅源于法律本身的性质，而且，或许更重要的是，它源于法律后来的理性化。 四，中世纪宪政主义 1，如果无人维护权利，在法律中确定权利将是毫无意义的。——布拉克顿 1258牛津条例（provisions of oxford of 1258），《fleta》《弗雷塔》爱德华二世时的英格兰法律著作；克尼尔沃斯敕令（dictum de kenilworth） 2，国王独裁的不负责任的权力只能存在于治理权范围内，永远不能超越它，这也是中世纪宪法的一个重要特征。 布拉克顿宪政主义的一个本质特征是其明确区分治理权和审判权。《税务署对话录》（dialogue of the exchequer）“克莱伦敦政令”（assize of clarenden） 3，国王之身份得以维持最根本的保证在于，他是正义的执行者。 五，中世纪到现代的转型 1，??????????? 所有中世纪