46合同法原理与律师攻防五.docVIP

46合同法原理与律师攻防（五） 隋彭生： ??????中国政法大学民法、经济法教授，民法研究生导师、兼职律师。讲授合同法、担保法、债权法、公司法、经济法等课程。 ??????授课受到广泛欢迎，讲课的特点是简明、流畅、准确、重点突出，善于分析复杂的法律关系 三、定金担保 1.定金的概念和种类 2.定金的适用 四、律师攻防 （一）一般保证和连带保证的认定 案例：乙方和甲方订立合同，约定从甲方处购买100万元的货物，乙方请求丙方为其100万元债务提供保证担保，丙方答应了。债务人乙方和丙方之间的合同叫委托合同。丙方和出卖人甲方签定了合同，合同约定如果主债务人乙方不能履行主债务，由保证人丙方来履行。甲和丙的书面合同叫从合同，也叫保证合同。甲对乙是主债，甲对保证人是从债。到期主债务人乙方没有交付货款，甲方就找丙方，要求丙方清偿，丙方拒绝，甲方就聘请了律师起诉了丙方。在法庭上，原告的律师请求法院判决保证人丙方承担保证责任。 （二）保证期间与诉讼时效的关系 案例：甲是债权人，乙是债务人，丙是一般保证人。甲和乙约定乙于2001年的3月1日还钱，甲和丙约定保证期间为3年，即截止到2004年3月1日。后来甲忘了对乙的债权，2003年3月2日就过了诉讼时效。2003年4月1日，甲突然想起对乙的债权，然后甲就找乙来要，乙说已过诉讼时效而拒绝偿还。甲就找保证人丙索要，丙亦拒绝，甲就一并起诉了乙和丙。 （三）定金罚则的不适用 案例：北京某酒家和张先生订立了一个合同，约定酒家在10月1日给张先生办10桌酒席，但是在9月30日，张先生的岳母突然被汽车撞死了，张先生就通知酒家不办婚礼了，要求返还5000元的定金，酒家拒绝返还，双方对薄公堂。 第八部分：违约责任 一、违约责任和缔约责任的区别 违反合同义务构成违约责任，违反先合同义务构成缔约责任。合同义务是约定义务，先合同义务是法定义务。 承担违约责任的形式有强制实际履行、修理、更换、重做、支付赔偿金、支付违约金等。而承担缔约责任的方式主要是损害赔偿。 二、违约行为 违约行为分为作为和不作为。 三、承担违约责任的方式 （一）实际履行 1.狭义的实际履行 2.广义的实际履行 （二）修理、重做、减少价款等 《合同法》111条规定。 （三）赔偿损失 赔偿损失一般指金钱赔偿。《合同法》113条规定。 （四）支付违约金 违约金与定金只能择一适用，不能合并适用。 违约金的分类： （1）不履行的违约金、迟延履行的违约金、瑕疵履行的违约金； （2）法定违约金、约定违约金； （3）惩罚性违约金、补偿性违约金。 （五）几种责任形式在适用上的关系 1.违约金、赔偿金与定金的关系： （1）违约金与定金的关系 （2）定金与赔偿金的关系 （3）违约金和赔偿金的关系 2.继续履行和其他违约责任形式的关系 三、承担违约责任的方式 （五）几种责任形式在适用上的关系 2.继续履行和其他违约责任形式的关系 四、不可抗力免责 不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。不可抗力导致不履行合同当事人是免责的，但是法律另有规定的除外。 五、双方违约和因第三人的原因违约 1.双方违约 2.因第三人的原因违约 六、违约责任和侵权责任的竞合 违约责任和侵权责任的竞合，是指一种行为构成两种责任。 侵害两个利益叫加害给付，加害给付是违约责任和侵权责任的竞合。 七、律师攻防 （一）违约的赔偿范围 案例：甲方和乙方约定，标的额为100万，定金为30万。乙方把标的物转卖给丙方160万。甲方不履行合同，乙方要求损害赔偿。 （二）可预见规则的适用 案例：甲方卖给乙方一幅价值100万的古画，约定3天以后交货，乙方想卖给丙方130万，但是在第二天的时候这幅画被甲方的孙子给烧了。乙方（原告）的律师主张赔60万的可得利益，被告律师如何抗辩？ 第二种情况：甲方卖给乙方古画，约定100万，3天以后交付。第2天时，丁来了，出价120万，于是甲就卖给了丁。乙聘请律师起诉，要求返还100万，并赔偿60万。 （三）违约金的调整 案例：甲方是香港企业，乙方是美国企业，甲和乙在合同中约定任何一方不履行合同，按照合同约定的年利润乘以5给予赔偿。后来乙方违约，甲方就聘请了律师申请仲裁，说年利润损失2亿，要求乙方支付2亿，合同中按年利润计算5年的损失作为赔偿金，这个赔偿金约定在合同中，实际上是违约金。被告律师说：你必须对2亿损失进行举证。仲裁员要求原告举证。 分析：原告不需要举证。 （四）违约责任和侵权责任的竞合 案例：某汽车公司在售票处贴出告示称，路面结冰而行如遇车祸，概不负责。如果真遇到车祸，能不能同时主张违约责任和侵权责任？ 第九部分：合同的法律适用与合同的解释 一、合同的法律适用 1.合同法与其他法律的关系 2.无名合同的法律适用 3.涉外合同法律的适用 二、合同的解释 1.合同解