族刑的法文化诠释.doc

族刑的法文化诠释 ? 2010-12-29 10:28:58　　　 　　 马作武/马腾 【作者简介】马作武，中山大学法学院教授、博士生导师；马腾，中山大学法学院硕士研究生。 【内容提要】 族刑是中国古代社会常见的刑事责任连带方式，它的存在与中华法系相始终。这种野蛮而残暴的酷刑在中国传统社会居然有着旺盛的生命力，其合理合法性一直不曾受到真正的怀疑和挑战，这与中国传统文化的内在精神直接相关。中国古代家族本位的伦理道德观与一以贯之的重刑主义法律观实乃族刑数千年长盛不衰的两大思想支柱。通过对族刑的社会文化分析与诠释，有助于更全面深刻理解这一古老刑制的历史文化意蕴，进而提升我们对中华法系酷刑化特征的认识深度和力度。 【关 键 词】族刑/儒家/法家/家族本位/重刑主义 ????族刑这种野蛮而残暴的酷刑在中国传统社会有着旺盛的生命力，它与中国传统文化的内在精神直接相关。本文拟在梳理古代族刑的含义、适用范围及历史变迁的基础上，论证族刑的思想支柱，通过对族刑的社会文化分析与诠释，提升我们对中华法系法文化特征的认识深度。????一、族刑概论????(一)族刑界说????族刑本身有着不同的说法，如“收孥”、“株连”、“夷三族”、“诛九族”等。因此在对族刑进行研究之前，必先“正名”：????1.“族”的内涵，在先秦时代就有若干不同说法①，后来班固解释为：“族者凑也，聚也，谓恩爱相流凑也。上凑高祖，下至玄孙，一家有吉，百家聚之，合而为亲，生相亲爱死相哀痛，有会聚之道，故谓之族。”②但是无论取哪种涵义，“族”本质是以特定的宗法血缘关系为纽带而形成的亲属体系。????2.“族”的范围。族刑的概念问题，学术界研究最多，争论最多的，就是“族”的范围。除了人们耳熟能详的“九族”之说，还有“三族”、“五族”、“七族”③、“十族”。????关于“三族”范围的争论，从古代“如淳注”、“张晏注”④、“杜贵墀说”、“沈家本说”，到近现代学者对于三族范围的聚讼不休⑤，始终难有定论。????至于“九族”，也有不同提法。“上自高祖，下至元孙，凡九族”或谓“九族者，父族四、母族三、妻族二”⑥。族刑的适用范围在各个朝代都没有一个标准，主要原因当然在于统治者便于临事议制。族刑的运用往往超出了一般的刑罚原则，只要最高统治者认为“罪大恶极”，必欲置之极刑、大开杀戒而后快的罪犯，都可能实施族刑。实际上，明清时代的族刑任意性特点更为明显，尤其是明成祖灭方孝孺“十族”的例子，使有关“九族”范围的争论显得意义不大。其实，“九族”或许是一虚称，在我们的文化中，‘九’是最高之数，故“九族”之说乃是概括性地包容与本犯有亲缘关系的所有宗支族系。????“族刑”从刑罚学研究的角度可以有两层理解：从广义上讲，“族刑”是因个人犯罪而让其家族成员承担的刑事连带责任⑦；从狭义上讲，刑罚意义的“族”往往就是族诛的简称，“族刑”可以理解为“族诛”的同义词。????(二)族刑的历史????族刑或以为肇始于西周时期⑧，但由于资料的局限，难作定论。秦国始有“三族”的明确记载：“(秦)文公二十年，法初有三族之罪。”⑨战国时期，“秦用商鞅连相坐之法，造三夷之诛”⑩。秦始皇奉行重刑主义，延续了秦国族刑的传统于新帝国，大凡“以古非今”、挟书“、妄言”、“诽谤”皆施以族刑。汉虽于初期以除秦苛法为务，“然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：当三族者，皆先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首、菹其骨肉于市。”(11)此后，汉朝虽也曾偶闻废族刑之论，甚至偶见废除之举，却未能釜底抽薪(12)。????秦汉之后，族刑的演变呈现出两个趋势：一是在法典规定上，经多次改革，适用族刑的范围渐趋缩小(13)，适用对象也有所限定(14)；二是如遇暴君在位或异族当政，又往往不受法律限制，任意扩大族刑范围，族刑呈现出更多的非法定性的特点。????明清时代族刑相比秦汉有过之而无不及，统治者普遍加强了思想控制，即使著作、言词、文章、书信等略涉“悖逆”“犯讳”之嫌，或仅主观上有谋反企图，也会被处以族刑。族刑在明清时代前所未有的发展还在于“十族”的出现(15)，牵连人数竟达八百余人之多，可谓族刑的登峰造极之作。????清朝末年，伴随西方文明的传入，国人开始检讨族刑的存废问题。修律大臣沈家本、伍廷芳在奏折中明确指出：“夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪……今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训，实相符合。”(16)清廷终于在1905年正式宣布：“缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。”(17)族刑终于在形式上寿终正寝。????二、家族本位：族刑的精神之源????在中国历史上，并不乏反对族刑的声音。孟子曾称颂上古“罪人不孥”的原则(18)，汉朝刘恺也曾经引用“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”反对族刑，提倡“进人于善”(19)