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第四章 抵押 一、抵押权的概念和特征 抵押权，是债权人对于债务人或者第三人提供的担保债的履行的不动产及其他财产不转移占有，在债务人不履行债务时，可以用该财产的价值（折价或者以拍卖、变卖该财产的价款）优先受偿的权利。在抵押权关系中，享有抵押权的债权人称为抵押权人；提供担保财产的债务人或第三人，称为抵押人；抵押人提供的担保财产，称为抵押物或抵押财产。 从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法，抵押权都是与质权相区别的一类担保物权：抵押权是民不移转占有的不动产作为履行债务保证的担保物权；而以移转占有的动产或权利作为履行债务保证者，则称之为质权。但是，在俄罗斯则创造了另一种立法例。从苏俄1922年民法典到现在的俄罗斯联邦民法典，都没有再区分抵押权与质权，而是把二者合并起来，统称为抵押权。按照这种立法例，抵押权的标的物可以是包括不动产、动产和财产权利在内的任何财产；抵押权设定，除法律规定不移转财产占有者外，其他财产抵押可以由当事人约定移转占有或不移转占有；约定不移转占有的动产抵押，抵押权人可以在抵押物上打上抵押标记或者在抵押人处将抵押物封存。 在抵押权的立法体例上，我国《民法通则》采取的是仿俄的立法例。《民法通则》没有规定质权，仅规定了抵押权。1995年制定的《中华人民共和国担保法》则改采了传统民法的立法例，对抵押权与质权分别作了规定，从而也形成了较为科学的抵押概念和制度。《物权法》仍然对抵押权与质权分别作了规定。抵押权的特征： （一）是一种物权 抵押权虽然具有债权的属性，但抵押权仍然属于物权的范围。一方面，抵押权人对抵押人提供抵押的特定财产享有支配权，抵押物虽不移转占有，但抵押权人可以支配抵押物的价值，即使抵押人转让抵押物的所有权，抵押权也不因此而受到影响。如果在抵押期间，抵押物发生毁损灭失，抵押物将发生物上代位，抵押权的效力及于抵押物变价后的价值。另一方面，抵押权人享有优先受偿的权利。也就是说，当抵押权与普通债权并存时，抵押权人要俦优先于普通债权人而受偿。如果同一物上设定了数个抵押权，则先设定的抵押权要优先于后设定的抵押权。此外，在抵押财产受到他人不法侵害时，抵押权人可以基于抵押请求权除去妨害。这些特点都表明抵押权是一种物权。 （二）是一种担保物权 抵押权是以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权。抵押权的产生与存在必须以一定的债权关系的发生与存在为前提和基础，没有所担保的债权，就不能成立抵押权。抵押权既不能与其所担保的债权相分离而单独转让，也不能与其所担保的债权相分离而作为另一个债的担保。抵押权设定的目的就是为了确保主债务的履行。 （三）是在债务人或第三人的财产上所设定的物权 （四）是不移转标的物占有的担保物权 所谓不移转占有，是指抵押权设定后，抵押物仍留在抵押人手中，由抵押人继续占有抵押物。不移转占有是抵押权与质权的重要区别。由于抵押的设定可以不移转占有，从而使抵押人能够继续占有和使用抵押权，充分发挥物的使用价值。由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示。这也决定了在实践中抵押的标的主要为不动产而还动产。 （五）是以抵押财产的变价而优先受偿的权利 所谓优先受偿是指债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权的优先受偿性是抵押权作为担保物的重要特征，但这种优先受偿并不是指在债务人不履行债务时直接移转抵押物的所有权，而是指在债务人不履行债务时将抵押物变价，使抵押权人就抵押物娈价后的价值而优先于其他债权人受偿。正是从这个意义上说，抵押权是一种价值权或变价受偿权。 二、抵押权的设定 （一）抵押权设定方式 1、基于法律行为而取得抵押权。可以分为抵押权的设定与抵押权的转让两种。基于法律行为而取得的抵押权，学说上称为约定抵押或意定抵押权。 实践中，通过抵押合同而设定抵押权的情形最为常见。所以，《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。” 抵押合同的形式。《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。” 抵押合同的内容。《物权法》第185条规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。” ?流质禁止条款《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（不可流通）（集体土地使用权不可流通）集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形： 　　①抵押人依法承包并经发