建设工程合同法律适用讲座.ppt

中 银 律 师 事 务 所 ZHONGYIN LAWFIRM  建设工程合同 法律适用讲座 雷隽律师 2014.10.20 一. 背景 建筑法存在的两大问题： 一是涵盖的建筑范围方面有缺陷，面太窄。未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等。 二是包含的建筑流程有缺陷，线太短，未包括勘探、设计等。 因此在司法实践中很多建设工程合同纠纷涉及的问题没有法律依据解决，为了解决这些问题，最高人民法院先后颁布了以下司法解释： 1）最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002-08-05) 2)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释〔2002〕16号 3)最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)民一他字第14号 4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号 5)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（[2005]民一他字第23号） 6)最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发〔2009〕40号 最重要是（2004）14号文，成为这几年解决建设工程纠纷的宝典，尽管如此任然还有很多模糊，回避的问题没有解决，至今我国还没有一部全国性的《建设工程法》，因此了解上述司法解释以及各地方法院的特别规定对于我们律师解决建设工程合同纠纷是很有帮助。 7）司法解释二讨论稿（会议纪要） 三、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）2014年8月4日 该试行办法 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为 ,解决目前日益增多的建筑工程乱象。（适用范围是建筑工程合同） 二. 关于合同的效力问题 （一）合同效力认定原则 认定合同无效，只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，则可根据合同法第52条第四项的规定以损害公共利益为由确认合同无效。 （二）合同的有效条件 1.合同当事人在缔约时须具备相应的缔约能力 2.合同当事人意思表示真实 3.合同内容不违反法律和社会公共利益 4.合同标的确定 我们今天讨论的重点是不违反法律的情形。 （三）无效合同 司法解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效： 1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2.（挂靠）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 3.（违法发包）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4.违法分包合同 5.违法转包合同 违反法律法规： 1.民法和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。（合同法第52条规定的5种情形） 2.建筑法第26条、28条、29条 和建设工程质量管理条例：第78条 四种情况———— 1）超越资质等级的订立的合同无效 2）肢解发包， 3）违法分包4种行为： A.分包给不具资质的企业； B 未经发包方同意部份分包； C 将建设工程主体结构分包； D 分包后再分包。 4）转包：A 全部转包、B 肢解后再分包 3.违反招投标法共7条无效（第50、52、53、54、55、57、58条）。 2014年8月颁布实施建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）对违法发包、挂靠、转包、违法分包的有关规定. 1）违法发包 试行办法第四条　本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 第五条　存在下列情形之一的，属于违法发包： （1）建设单位将工程发包给个人的； （2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（主要针对发生安全事故整顿期间的企业） （3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（实践中较为普遍，本条掌握较困难，需要具体问题具体分析） （5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； （6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（承包人被迫接受，重在证据收集） （8）法律法规规定的其他违法发包行为。 2）挂靠：试行办法第10条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为 以下8种行为属于挂靠： （1）没有资质的单位或个人借用其他施工