刑法拟制规定地研究论文.docVIP

 内容摘要 出于特别保护刑法某个法益等目的，刑法立法有必要做出一些拟制性的特别 规定，然而，对于那些情形下需要设立刑法拟制规定以及刑法拟制规定的设立究 竟应当受到那些原则的制约，理论界对此却缺乏系统的研究。同时，对于我国现 行刑法中所设定的大量拟制规定，是否都具有合理性，也需要我们理性的加以分 析。正确的认识刑法拟制规定的规制基础、理清刑法拟制规定的规制条件是保障 刑法立法具有合理性的前提，对刑法拟制规定在司法上的适用也具有重要的指导 作用，否则，不仅达不到设立刑法拟制规定的目的，而且还可能损害刑法的基本 原理、基本精神。梳理刑法拟制规定的基本问题，挖掘出刑法拟制规定背后的规 制基础及规制原则，并以此为根据分析我国现有刑法拟制规定立法和司法适用中 的不足，从而提出相应的完善策略，对法律拟制制度今后在我国刑法中的规范化 运用具有重要意义。本文由以下五个部分组成： 第一部分，刑法拟制规定的基本问题。这部分主要是对刑法拟制规定的概念 和现有条文的梳理。首先对目前理论上关于法律拟制的概念进行综合比较分析， 对刑法中拟制规定的概念做出较为合理的界定，并分析它的特征；其次通过将刑 法中的拟制规定与注意规定、特别规定、法律类推等相关概念进行对比，明确概 念之间的区别；最后对现行刑法中拟制规定加以梳理，并做出归类总结。 第二部分，刑法拟制规定的规制基础。这部分主要是在理论上探究刑法拟制 规定的规制基础。其一，从法学的角度进行分析，刑法拟制规定的设定是保障刑 法的实质公正，贯彻刑法基本原则，实现刑法双重机能的需要。其二，从哲学的 角度进行分析，刑法拟制规定是哲学上形式与实质辩证关系原理和一般与个别辩 证关系原理的具体应用，同时刑法拟制规定的设置也应当受其指导。 第三部分，刑法拟制规定的规制原则。这部分主要是具体分析刑法拟制规定 的规制原则，以保证刑法拟制规定的设定不偏离其基本的价值定位。其一，从形 式上考虑，刑法拟制规定的设置需要符合制定主体唯一性原则；其二，从实质上 考虑，刑法拟制规定的设置需要符合法益侵犯相当性原则、拟制无害性原则和、 拟制谦抑性原则和条款设置明确性原则。 第四部分，现有刑法拟制规定的不足。这部分主要是以上面的理论分析为基 1 础考察现有刑法拟制规定在立法和司法适用上的不足。就立法方面而言，主要表 现为违背制定主体唯一性原则、背离拟制相当性原则、忽视刑法的人权保障机能、 违背刑法的谦抑性和不符合条款设置明确性原则；就司法方面而言，主要体现为 司法适用不统一。 第五部分，刑法拟制规定的完善策略。这部分主要是针对前面所总结出的立 法和司法上的不足，具体提出刑法拟制规定的完善策略。司法完善主要是加强对 刑法拟制规定的法律解释；立法完善主要包括对刑法拟制规定条文表达方面和具 体内容方面的改进。 关键词：刑法拟制规定；实质公平；规制基础；规制原则；完善策略 2 Abstract For the protection of the criminal law of a particular legal interest purposes , criminal legislation is necessary to make some fiction articles of Criminal Law , however, for those circumstances the need for the establishment of the fiction articles and the fiction articles prescribed by those who should be exactly the principle constraints , this theory lacks systematic research . Meanwhile, a large number of existing provisions of the Criminal Code of fiction set in , and whether all reasonable, we also need a rational analysis. Correct understanding of the basis of the provisions of the Criminal Code of Regulations fiction , fic