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优先购买权类型化分析与选择 　　摘 要 优先购买权传统含义是指，优先购买权人在出卖人和第三人订立买卖合同的前提下，单方面主张以同等条件进行购买。但这一权利行使方式过于严格。学理上、实务上提出了多种缓和优先购买权行使方式的新建议。就我国各类优先购买权制度而言，本文认为应当根据不同情况选择不同的优先购买权权利行使方式。 　　关键词 优先购买权 出卖人 第三人 同等条件 　　基金项目：江苏省社科基金项目“优先购买权基础理论研究”（11FXC011）研究成果。 　　作者简介：张鹏，苏州大学法学院。 　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-078-03 　　所谓优先购买权是指，基于法律规定或者当事人约定，对于某些标的物，优先购买权人可以在同等条件下优先于第三人而购买该标的物的权利。我国法律中的优先购买权种类较多，如按份共有人优先购买权（《民法通则》第78条、《物权法》第101条）、房屋承租人优先购买权（《合同法》第230条）、股东优先购买权（《公司法》第71-72条）、合伙人优先购买权（《合伙企业法》第23条）、技术成果优先购买权（《合同法》第326条、第339条、第340条）、土地使用权优先购买权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条）、文物优先购买权（《文物保护法》第58条）。在其他法律中还有类似制度，如优先土地承包权（《农村土地承包法》第33条）。最高院相关司法解释中对于各类优先购买权也有进一步规定，如最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21-24条对于房屋承租人优先购买权的规定，最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条对于民事执行拍卖中优先购买权的规定。 　　但与此同时，我们应当看到，我国长期以来对于优先购买权制度的本质存在模糊认识，其基本法律构造存在很大的不确定性，诸多法律条文只是简单地表述为“同等条件下有优先购买的权利”。如《合同法》第230条、《物权法》第101条、《合伙企业法》第23条等，均都是上述简单的表述。但优先购买权人究竟如何优先购买？其权利行使方式究竟如何？我国所规定的各类优先购买权制度，其内涵是否一致？相关制度的科学性、合理性，均值得进一步研究。 　　一、传统民法中优先购买权行使方式 　　传统民法中，优先购买权的行使方式是：出卖人和第三人已经订立买卖合同以后，出卖人有义务将所订立合同的相关内容告知优先购买权人，优先购买权人有权决定是否购买。如果优先购买权人决定以出卖人和第三人的买卖合同相关内容为条件行使优先购买权，则其成立和出卖人之间买卖关系；如果优先购买权人决定不以出卖人和第三人的买卖合同相关内容为条件行使优先购买权，则视为放弃行使优先购买权。优先购买权人放弃行使优先购买权的，出卖人和第三人之间的买卖合同自然合法有效，能够得到现实履行；优先购买权人行使优先购买权的，出卖人和第三人之间的买卖合同与出卖人和优先购买权人之间的买卖合同同时存在，形成双重买卖关系，但由于优先购买权的优先性，出卖人应当优先履行其和优先购买权人之间的合同，否则需要承担相应法律责任。 　　上述优先购买权行使方式是德国、日本、台湾地区等传统民法立法例中所谓优先购买权制度行使方式的本来面目。这在各国或地区立法例以及学者论述中，均有所证明。如《德国民法典》第463条、第469条，以及《瑞士民法典》第681条均以出卖人和第三人订立买卖合同为优先购买权人行使优先购买权的前提条件。台湾地区“最高法院”1976年台上字第2113号判例：“土地法第三十四条之一第四项所定共有土地优先购买权之行使，须以共有人有效出卖其应有部分予第三人为基础。”台湾地区的王泽鉴教授认为，“出租人与第三人订立买卖契约，为承租人行使优先承买权之条件。” 　　上述优先购买权权利行使方式的价值在于：对于优先购买权人的利益予以特殊保护，允许其以一定的优惠条件优先于第三人而购得标的物。该优惠条件即与出卖人和第三人经过反复磋商而形成的买卖条件相同的条件。在此过程中，优先购买权人可以不参与此前出卖人和第三人复杂的谈判过程，不需要和第三人相互竞价，甚至不需要暴露自己的购买意愿，而只在第三人已经和出卖人经无数阶段达成买卖条件后，认可该买卖条件，就可以优先于第三人而获得标的物。优先购买权制度的最大优点在于，优先购买权人可以免于和第三人相互竞争，哄抬价格，从而大大降低了购得标的物的成本，是法律出于特定考虑而对优先购买权人的一种额外照顾。 　　我国有关立法文件对于各类优先购买权行使方式的表述一向语焉不详，故是否采纳前述观点，我们无从考察。但从2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁司法解释》）