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论公司的合伙人资格 叶林 中国人民大学法学院 教授 ? 2012-11-13 15:11:37　　　来源：工商行政管理研究 2012年第9期 　　　　我国1997年施行的《合伙企业法》第9条规定，合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。多数学者据此认为，原《合伙企业法》只允许自然人充当合伙人，公司等法人不能作为合伙人。2007年修改后的《合伙企业法》第2条明确规定，“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”[1]，该条款明确肯定了公司等法人的合伙人资格，为公司充当合伙人提供了法律依据。在我国，多数私募基金采用了合伙企业形式，其典型做法是，公司充当普通合伙人，与有限合伙人共同设立有限合伙企业；普通合伙人负责管理合伙企业事务，并委托第三方进行资金托管；普通合伙人除了向合伙企业收取约定的管理费用外，还可按照合伙协议约定的比例，与有限合伙人分享合伙企业的剩余利润。笔者认为，公司充当合伙人涉及合伙企业法和公司法问题，结合合伙制私募基金的运行模式，本文选择三个问题加以探讨，以求教于法学界和商业登记实务工作者。　　一、公司作为合伙人的适法性　　在我国，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人。有限合伙人以其向合伙企业缴纳的出资或认缴的出资对合伙企业的债务负责，无需连带承担合伙企业债务，从而限定了有限合伙人的投资风险。公司充当有限合伙人，可以在合伙事业盈利时分享企业利润，可以限制公司管理层违背股东意思而对外投资，更可以降低公司在合伙企业中的投资风险，是对公司及股东较为有利的制度安排。在法律适用上，《合伙企业法》第3条关于“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定，相当于允许非上市公司充当普通以及有限合伙人[2]。此外，《公司法》第15条明令禁止公司成为承担无限连带责任的出资人，却未禁止公司成为承担有限责任的出资人，这就为公司充当有限合伙人提供了较为明确的法律依据。　　在公司充当合伙人问题上，最大争议在于公司能否以及应否成为普通合伙人？如前所述，在合伙型私募基金中，公司通常充当普通合伙人，再与有限合伙人共同设立合伙企业，从事资金管理业务。对于公司充当普通合伙人的做法，实务界不仅予以认可，还积极加以推动，但学术界看法却相对模糊。笔者认为，根据现行法律规定，公司作为普通合伙人的法律依据还是不够充分的。　　一方面，根据《公司法》第15条关于“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定，公司不得充当普通合伙人已成为公司法的一般规则。公司如果作为普通合伙人，就应按照《合伙企业法》规定，对合伙企业债务承担连带责任。此种做法显然直接违背《公司法》第15条的禁止性规定，不应承认公司的普通合伙人资格。　　另一方面，《合伙企业法》第15条并非《公司法》第3条所称的“法律另有规定”的情形。《合伙企业法》第3条并未改变《公司法》第15条的规定。《合伙企业法》第3条关于“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定，在文义上包含两项内容：一是，明确规定国有独资公司和上市公司等不得成为普通合伙人，却没有禁止其他非上市公司成为普通合伙人。按照“法无禁止，自为准许”的私法解释规则，该条款并未禁止非上市公司作为普通合伙人。但是，非上市公司作为普通合伙人，要对合伙企业债务承担连带责任，必然违反《公司法》第15条关于公司不得成为“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定。二是，《合伙企业法》第3条规定国有独资公司和上市公司等不得成为普通合伙人，只是重申了《公司法》第15条的部分情况，即再度明确禁止国有独资公司和上市公司成为普通合伙人，而不是做出例外规定，更没有允许非上市公司成为普通合伙人。就此而言，非上市公司充当普通合伙人以及在实务中设立类似的合伙型私募基金，是缺乏充分的法律依据的。　　那么，《公司法》第15条所称“法律另有规定”是否没有具体指向，该条款文句是否因此失去意义或属于“没有法律意义的条款”？笔者认为，该条所称“法律另有规定”，至少在逻辑上包括了公司设立分公司的情况。《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。笔者认为，从承担连带责任角度来看，公司设立分公司与公司以普通合伙人身份设立合伙企业之间，没有本质差异。《公司法》允许公司设立分公司，《民法通则》允许公司参加联营[3]，公司就无需再以普通合伙人身份设立合伙企业。如果《合伙企业法》有意承认公司的无限合伙人资格，就应以明确文句做出特别规定，从而夯实公司充当无限合伙人的法律基础。　　二、公司作为合伙人的连带责任虚构化　　如前所述，公司以普通合