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承包经营的类型与贪污罪的认定 　　庄 劲 　　一、案情 　　案例1： 　　被告：李某，男，26岁，某市个体运输户。 　　1998年10月，某市粮食局因改制需要，欲将其粮食运输业务向社会发包。李某得知后，通过关系找到粮食局领导，告知其运输车队有意承包该业务。1999年1月，李某与粮食局签订了为期2年的运输承包合同。后来，李某发现粮食局管理混乱，对运输货物进库查验制度执行不严格，于是产生了利用运输之便盗卖粮食的念头。1999年3月，李为粮食局运输一批大米，途中经过某县时，指挥其车队司机盗卖部分大米，价值12，000元。1999年8月，李为粮食局运输食油的过程中，又用同样的手法将食油盗卖给不法分子，价值共计36，000元。2000年1-3月间，李再次利用运输粮食的便利，盗卖粮食局大米、玉米和食用油，价值达40，000元。在李某承包期间，李利用承包业务之便，非法盗卖粮食局粮食达88，000元。后来，由于他人检举而案发，检查机关以贪污罪起诉李某。 　　二、问题 　　在审理该案过程中，人民法院存在三种不同的意见： 　　第一种意见认为，李某的行为构成贪污罪。其理由是，李某虽然是个体户，但是由于李某与粮食局签订了运输承包合同，为粮食局运输粮食，属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。李在履行运输承包合同过程中，以非法占有为目的，利用职务上的便利，盗卖国家粮食，非法占有国有财物，数额巨大，完全符合贪污罪的构成要件。 　　第二种意见认为，李某的行为构成职务侵占罪。其理由是，李某虽然与粮食局签订了运输承包合同，但李的行为不具有公务的性质，李并不属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，但李可以视为刑法第271条的职务侵占罪中的“公司、企业人员”。因此李的行为构成职务侵占罪。 　　第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。其理由是，李某既不是382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，也不是刑法第271条的职务侵占罪中的“公司、企业人员”。李某不具有任何特殊的身份，其行为属于刑法第270条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”，应当构成侵占罪。 　　问题争论的焦点在于：在经济承包中，行为人利用承包的便利，非法占有国有财产，构成贪污罪还是其他财产犯罪? 　　#p#副标题#e# 　　三、研讨 　　(一)承包经营类型与贪污罪认定的法理研析 　　个人承包经营、管理国有企业、事业单位或承包使用国有企业、事业单位的财物，是改革开放后出现的新事物。这种经济形式至今仍在许多经济组织中大量存在。其特点是，承包人只取得经营权、管理权或者使用权，而所有权仍归属于原国有单位。经济承包的类型可以分为两种：(1)经营权型的承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在这种承包类型中，发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。[1]换言之，承包者所经营、管理的财物仍属国有财产。(2)二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。实践中利润按比例分成、“清水包”、“一脚踢”承包等都属于这种承包形式。 　　在经营权型承包中，承包者根据承包合同经营、管理国家机关、国有公司、企业、事业单位的财产，属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。如果承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有承包财产，应以贪污罪论处。理论上有人认为，在经营权型承包中，由于承包者与发包者之间的关系是承包合同关系，属于平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，而无行政上的隶属关系，不属于382条第2款的情形。我们认为，这种观点有失偏颇。首先，刑法第382条第2款将行为人与国有单位之间的关系规定为“委托”，本身就包含有平等民事关系的意思。上述观点将其限定为必须存在行政上的隶属关系，并无法律依据。其次，承包关系本身就属于382条第2款规定的委托关系的一种。承包经营，就是发包方将特定的财产交给承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财物的内容。因此，只要承包人利用经营管理之便，用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占为己有，应以贪污论。[2]这也是我国理论界的通说。 　　在劳务型承