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占有单位资金未平帐行为在挪用资金罪向职务侵占罪转化中的认定及思考 摘 要 在司法实践中，从客观方面分析挪用资金罪和职务侵占罪的区别主要是看行为人是否将本单位的资金采取不入账或者入账后以非法手段平帐的手段供本人、他人使用。一般而言，公司、企业或其他单位的人员利用职务便利，占有单位资金未平帐行为属于挪用资金罪的评价范畴。但是在某些个别案件中，针对同一行为结合案件的具体情节，可能对行为人的主观故意做出不一样的认定，从得出行为人构成职务侵占罪的结论。本文将以司法实务中的案例出发，分析占有单位资金未平帐行为在挪用资金罪向职务侵占罪转化中的评价及认定。 关键词 占有单位资金 未平帐 挪用资金罪 职务侵占罪 作者简介：王瑶，北京市朝阳区人民检察院公诉一处。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-091-02 一、基本案情 犯罪嫌疑人岳某于1999年至2009年期间在北京某科技发展有限公司会计并兼任出纳，月工资1100元左右。岳某于2000年至2009年在公司任职期间，通过涂改现金支票根的手段，多提现金40余万元，以报销的方式报销金额303575.67元，尚有105133.84元未平帐；于2007年1月至2008年7月通过修改工资表给自己多发工资共计人民币34900元；于2008年1月至2009年2月私自将单位转账支票提取现金9笔，共计人民币85100元。2009年7月底，因政府给予待岗补贴，该科技公司要求岳某去银行打对账单，但岳某迟迟不去，该公司派人打出对账单后发现岳某平时支付备用金额与公司实际支付备用金额不符，经查问岳某承认了自己私用了部分支付备用金。后岳某到公安机关投案自首，在岳某羁押期间，其家属退赔单位人民币30000元。 公安机关侦查终结后以犯罪嫌疑人岳某涉嫌职务侵占罪向检察机关移送审查起诉。检察机关在审查起诉过程中，认为犯罪嫌疑人岳某利用职务便利采取涂改现金支票、使用票据报销以及为自己多入工资的手段私自侵占单位钱款338475.67元人民币；采取涂改现金支票、利用转账支票提取现金的手段挪用单位资金190233.84元人民币归个人使用，故以岳某构成职务侵占罪、挪用资金罪向法院提起公诉。法院审查认为岳某利用职务便利，采用涂改现金支票存根、为自己多做工资、用转账支票串换现金的手段，将公司钱款据为己有，作案持续时间长，犯罪数额达五十余万元，与其收入差距大，且钱款全部被其挥霍，至案发时无法退还，另岳某在作案期间为防止犯罪行为被发现，还采用费用报销的方式对账目进行平帐，上述事实足以证明被告人岳某实施犯罪行为是以非法占有为目的，而不具备暂时挪用以后归还的主观目的。最终法院以职务侵占罪判处岳某有期徒刑六年。 二、主要问题和争议 本案主要存在以下两点争议：第一，占有使用单位资金未平帐是否可能构成职务侵占罪；第二，以非法使用目的挪用资金事后主观转为非法所有，挪用资金罪能否转化为职务侵占罪，是否可以类比适用挪用公款罪转化为贪污罪的司法解释。 本案中岳某利用职务便利，采取更改工资表、涂改现金支票多提现后做平帐处理，毫无疑问属于典型的职务侵占罪的范畴，符合我国刑法和司法实践中对职务侵占罪的认定。但是对于岳某使用公司转账支票提取现金、涂改现金支票多提现金未平帐的行为，应当认定为挪用资金罪还是职务侵占罪，司法实践中存在着不同的观点。 第一种意见认为岳某多提现金未平帐的行为构成挪用资金罪。因为司法实践中传统观念认为，典型的职务侵占罪中行为人采用的犯罪手段应该是通过涂改账目、虚报支出等非法途径使自己对单位财物的占有无法被他人发现或者合法化。而在该案中，岳某对单位190233.84元人民币的获取，并未采取上述手段，而是直接提取现金或涂改现金支票多提现金，没有平帐，也没有携款潜逃。因此，岳某的该行为属于挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，构成挪用资金罪。 第二种意见认为岳某多提现金未平帐的行为构成职务侵占罪。因为岳某对单位的190233.84元人民币的取得虽然没有采取平帐的手段，但是其获取该笔资金后明知自己没有偿还能力，仍然将其挥霍一空，其主观上不存在归还的意图，可以视为其意欲将该款项占为己有，属于职务侵占罪的主观构成，因此岳某的该行为构成职务侵占罪。 三、分析意见 本文同意第二种意见，理由如下：本案中对岳某使用公司现金支票支取现金、多提现不平帐的行为定性的争议，反映了司法实务中对职务侵占罪和挪用资金罪的辨析。两个罪名同属于职务犯罪，在主体身份和利用职务便利等客观方面存在一定的相似性，但是在犯罪手段、犯罪对象以及犯罪侵犯的客体方面都存在着不同。然而两罪区分的关键还是犯罪的主观方面――对单位财物的占有是“不欲归还”还是“暂时使用”，正是这一点决定着犯罪行为的性质。显然职务侵占罪的主观恶性要大于挪用资金罪，正