藏族习惯法与制定法之冲突与调适.pptVIP

藏族习惯法与国家制定法的冲突与调适 -------以刑事和解制度为例 主讲人：刘树国 主要内容 一|刑事和解制度简介 二、藏族刑事和解习惯的成因及特点简析 三、藏族刑事和解习惯的利弊分析 四、刑事和解习惯法与国家制定法的调适 一、刑事和解制度简介 （一）刑事和解的概念 刑事和解概念既是舶来品又具本土性。我国虽不是刑事和解概念的创始国，但我国的社会生活中一直不乏刑事和解的传统。深受儒道思想影响的中国传统文化讲求无讼是求，这种思想直接体现在国家律典中。如：始于上古并为我国历朝历代沿用的赎刑制度，就具有刑事和解的性质。再如：创始于隋唐并为后世所沿用的保辜制度也具有刑事和解特色。保辜制度几乎可以适用于所有的伤害案件，据学者考证，古代“殴伤各须保辜。无论故意与过失，凡有因果关系，皆适用保辜之法”。 刑事和解，作为制度性概念最早源于20 世纪 70 年代末北美国家刑事司法实践中的一种“被害人和加害人的和解计划”———﹙victim -offender-reconciliation，简称V O R ﹚，即在专门调解人的主持之下，由加害人和被害人面对面直接接触，双方就具体的犯罪事实和后果进行充分、有效的交流和沟通，并在自愿、一致的基础上积极实现赔偿和弥补，恢复二者之间业已被破坏的关系。 以被害人保护为目的、以建立恢复性司法为核心内容的刑事和解概念于20世纪90年代被引入我国，学者们展开了大量的研究，并提出一系列的刑事和解的方案和建议，但从整体上看，并未突破刑事和解的原初含义。 2012 年 3 月 14 日，经由第十一届全国人民代表大会第五次会议修订，并于2013年1月1日生效的新刑事诉讼法明确规定了刑事和解制度，标志着我国刑事和解制度的正式建立 （二）我国刑事和解制度的范围 刑诉法第二百七十七条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解： 　　(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的; 　　(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 　　犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序 三、甘孜藏区刑事和解习惯主要特点及利弊分析 （一）主要特点 1、成因上的宗教性、民族性、乡土性 2、参与主体的多元性 3、适用范围的广泛性 4、群众接纳的普遍性 您对我州民间调解是持肯定还是否定态度？ 甘南藏族自治州 10-12年对受理的刑事案件调解所占比例 （二）甘孜藏区刑事和解习惯的利弊分析 1、藏区刑事和解习惯的利 首先，藏区的刑事和解习惯与当前的刑事和解制度的核心价值一致。 其次，刑事和解习惯有利于提高司法效率，节约司法成本。 2、藏区的刑事和解习惯的弊 首先，甘孜藏区的刑事和解习惯与国家统一的制定法存在一定的冲突。 体现在：刑法和刑诉法两个方面 其次，习惯法的随意性和刑事和解习惯参与主体的多元性导致了适用上的不确定性。 藏族刑事和解习惯与国家制定法的调适 ---习惯法制度化 1、结合传统的刑事和解习俗，制定适合藏区的刑事法。 “真正能得到有效贯彻实施的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近似的规定”。 -------苏力《法治及其本土资源》 “法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。” ------克利福德·吉尔兹．《实事与法律的比较透视》 “法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律”。 ----尹伊君．《 社会变迁的法律解释》 刑法第九十条　【民族自治地方刑法适用的变通】 民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 除了政治法、民法和刑法之外，最重要的是第四种法律。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里; 它形成了国家的真正宪法; 它每天都在获得新的力量; 当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。” ----卢梭 《社会契约论》 2、以现代化的行为准则检视藏区刑事和解习俗。 第一、 社会生活决定了法律的变迁。 第二、注意刑事和解的适用范围过大可能引发的危机。 第三，以新刑诉法为依据，适当扩大甘孜藏区刑事和解制度的