融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究.doc

融资性担保公司 求偿担保若干争议问题研究 作者简介： 高圣平(1968-)，男，湖北仙桃人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院副教授，法学博士，主要从事民商法学研究。北京 100872 《暨南学报：哲学社会科学版》(广州)2012年第11期第30-38页 求偿担保是融资性担保公司保障其求偿权的实现、控制交易风险的重要途径。求偿担保合同的主合同并非担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是主债务人与担保公司之间的委托(担保)合同。求偿担保登记材料中不应包括借款合同和本担保合同。求偿担保可以是第三人所提供的求偿保证，也可以是主债务人或第三人所提供的求偿抵押、求偿质押，但不能是主债务人提供的求偿保证。担保公司求偿权受诉讼时效期间的限制，同时担保公司对求偿保证人的求偿担保权既受保证期间的约束，又受诉讼时效期间的限制；担保公司对求偿担保人主张求偿抵押权、求偿质权时应在法定期间内行使。 ? 一、问题的提出 融资性担保公司(以下简称担保公司)在目前资本市场日益多样化的背景下，找到了自己的地位：为中小企业向商业银行取得贷款提供担保，这在一定程度上为中小企业贷款难的问题提供了一条可采的路径。担保公司名为“公司”，即以营利为目的①，如何控制自己的经营风险，无疑是担保公司所应着力研究的问题。依目前担保法制，在借款人(主债务人)到期不偿还贷款的情形下，商业银行(债权人)大多首先向担保公司(次债务人)主张担保债权②，担保公司承担担保责任后即取得对于借款人的求偿权，担保公司的主要风险也就体现为求偿权是否能够足额实现。在担保关系中，商业银行对担保公司不负对待给付义务，借款人一般也不对担保公司支付对价，至多由借款人向担保公司支付一定的担保费，但担保费一般只占贷款金额非常小的比例，这就使得担保公司的风险与利益极不平衡。因此，担保公司面临着利益受损的极大可能性，为保障求偿权的实现，控制交易风险，寻求债务人提供担保则成为担保公司趋利避害的现实选择③。这一担保称为求偿担保，又称反担保④。目前，由于法律对求偿担保规定得过于简略，学界的研究又尚欠深入，担保公司求偿担保实务中出现了许多解释上的误区。本文拟就目前实践中出现的若干争议问题，一陈管见，以求教于同仁。 二、求偿担保，担保的是什么？ 目前担保公司求偿担保实践中的做法大多是先有求偿担保的设立(包括践行担保登记手续)，然后才有借款人与商业银行之间的借款合同以及担保公司与商业银行之间的担保合同。但是，在担保登记实践中，许多登记机构要求登记申请人提供借款人与商业银行之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同以及担保公司与借款人或第三人之间的求偿担保合同[1]。这一操作顺序给求偿担保信贷实践造成了极大的困难，因为在求偿担保登记时借款合同和担保合同往往还没有订立或没有生效。这一做法将求偿担保等同于本担保，简单地将本担保的登记规则套用于求偿担保。因此厘清求偿担保的性质和对象，对于准确把握登记的内容和程序均有重要意义。 在担保公司参与的借贷交易中，当事人之间的法律关系如下： 可以将交易分成两块： 1.借款合同关系与本担保关系 借款人与商业银行之间存在借款合同关系，为了担保借款人偿还贷款，担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保，担保公司与商业银行之间存在担保关系(为与求偿担保相区分，以下统称为本担保)。其中，借款合同关系是主法律关系，担保关系是从法律关系；借款人与商业银行之间的借款合同是主合同，担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同，并担保主合同的履行。 2.委托担保关系与求偿担保关系 担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后，担保公司依法对借款人取得求偿权(追偿权)，可向主债务人直接主张清偿利益的返还，这是基于担保公司与借款人之间的基础关系——委托关系或无因管理关系⑤。准此，求偿权产生的依据并不是担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是借款人与担保公司之间的委托合同⑥。为了担保求偿权的实现，借款人或者第三人向担保公司提供担保，借款人或者第三人与担保公司之间存在担保关系(为与担保公司向商业银行提供的担保相区分，以下统称为求偿担保)。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系，求偿担保关系是从法律关系；担保公司与借款人之间的委托(担保)合同是主合同，借款人或者第三人与担保公司之间求偿担保合同(反担保合同)是从合同。 主流观点认为，求偿担保合同从属于担保人和债权人之间的本担保合同，是本担保合同的从合同[2]。本文作者对此不敢苟同。首先，担保公司求偿权的产生并不是基于本担保合同，而是基于委托(担保)关系，已如前述。本担保合同所体现的是担保公司和商业银行之间的法律关系，而担保公司求偿权所指向的对象是借款人，所体现的是担保公司和借款人之间的法律关系。只有基于担保公司和借款人之间的委托