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荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计 来自美国法上的启示 蒋学跃 湖南大学法学院 副教授　　关键词: 荐证行为 侵权责任 举证责任 　　内容提要: 由于普通法对于荐证人承担民事责任规定了较为严格的要件，美国各州通过制定成文法的方式降低了原告在证明荐证人的主观过错和因果关系方面的举证要求，继而构建了追究荐证人民事责任的新路径。根据我国现有侵权理论追究荐证人的民事责任也存在类似于美国普通法上的困境，因此，在未来侵权法中确立荐证人侵权责任的专门条款，明确并且降低其责任的构成要件，成为构建我国未来荐证人侵权责任制度的理性选择。 　　一、问题的提出 　　荐证广告对于我们目前中国消费者而言，可以说一点都不陌生。荐证行为的形式多种多样，而不同荐证行为人的责任构成要相去甚远。有来自普通消费者的“体验行为”(testimonials)，有的是名人荐证形式(celebrity endorsement)，还有的是专家荐证形式(expert endorsement)。此外，团体也可以利用其专业知识和声誉提高广告的可信度，这也是荐证行为。其中名人荐证和专家荐证几乎泛滥成灾，如郭德刚代言的“藏秘排油”、冯小刚代言的“某某房地产”、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品。虽然(上述列举的代言所引发的诉讼)法院都以“没有法律依据”驳回了原告诉讼请求，但如何确定荐证人的民事责任问题还是引发了理论与实务界的广泛关注。[①