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不同身份者共同犯罪的法律问题研究 摘 要：我国立法对不同身份者共同犯罪的规定并不健全，理论界也尚未达成一致意见，本文根据行为支配说、共犯从属性说以及想象竞合理论，认为在构成正犯与共犯的情形下，应适用共犯从属性说，根据正犯的实行行为对共同犯罪进行定性；在构成共同正犯的情况下，可以根据想象竞合的理论进行分析，但身份犯构成非身份犯与身份犯的想象竞合时，应认为构成身份犯。 关键词：共同犯罪；身份；正犯；共犯 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0068-02 作者简介：王许君（1991-），女，汉族，山东威海人，华东政法大学研究生教育院，研究生在读，研究方向：法律。 一、引言 就不同身份者共同犯罪的定罪量刑的问题，我国的刑法规定并不健全，不仅如此，根据《最高院解释》第三条，不同身份者共同犯罪根据主犯的身份确定罪名。[1]换言之，如果国家工作人员为主犯，则该共同犯罪的其他人均定贪污罪；如果非国家工作人员为主犯，则该共同犯罪的其他人均定职务侵占罪。然而，实践案例中对于主犯的认定并非非黑即白，可能存在国家工作人员与非国家工作人员所起的作用难分伯仲均应认定为主犯的情形，那么根据该司法解释就变得无从下手。 我国之所以采取根据主犯身份确定罪名，追根溯源是因为我国共同犯罪的分类。我国《刑法》把共同犯罪按照作用分为主犯、从犯、胁从犯，并兼顾分工补充教唆犯，一共四类。而同作为大陆法系的国家，德、日等其他大陆法系国家与我国就共同犯罪的分类不同，一般采取三分法，即分为正犯、帮助犯、教唆犯，其中帮助犯和教唆犯则被称为狭义的共犯（下称“共犯”，本文所述“共犯”仅指狭义的共犯）。这里所指的正犯，在我国刑法理论中称为实行犯，指实行刑法分则规定的构成要件的犯罪人；共犯，相对于正犯而言，指未参与实行刑法分则的构成要件的共同犯罪人。[2] 上述正犯和共犯的分类最大的意义即在于对实行行为的认定上，因为大陆法系刑法理论认为实行行为是共同犯罪的基础，没有实行行为的存在，便不成立犯罪，更不用说成立共同犯罪。因此，日本大谷实教授认为，“正犯”在日本刑法中占有极其重要的地位，甚至认为日本刑法以此为前提而构成也不为过。[3]因此引入正犯与共犯的概念，是对共同犯罪的性质进行深入研究的前提之一。 二、正犯的区分 以正犯和共犯的分类方式研究共同犯罪，其理论体系认为实行行为是共同犯罪的核心，而正犯是共同犯罪的的核心角色。行为控制理论代表人物罗克辛认为，正犯行为分为三种类型：行为控制、意思控制、功能性行为控制。行为控制是指通过亲手实施并由此借助其行为而置身于事件的中心，从而控制犯罪；意思控制是指通过例如强制或欺骗，不必在实现行为构成时在场或者以其他方式共同发挥作用，来控制实施人，从而实现对事件的控制；功能性行为控制是指通过与他人进行分工，在实施过程中掌握一种对构成行为的完成具有重要意义的功能，从而对行为构成的实现进行控制。[4]行为控制理论对正犯的范围进行了适当的扩大，即认为正犯包括了直接正犯、间接正犯与共同正犯。 对于直接正犯，德国《刑法典》规定“自己实施犯罪，依正犯论处”，即所谓的亲手实现犯罪构成要件。 对于间接正犯，德国《刑法典》规定“通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”我国刑法理论普遍予以认可。陈兴良教授指出，间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定犯罪的故意而加以利用，因此间接正犯与与被利用者之间没有共同犯罪的故意。[5]换言之，根据我国《刑法》对共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪。”，如果犯罪主体仅为间接正犯与被利用者的情况下，是不存在共同犯罪的。 对于共同正犯，德国《刑法典》规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”在构成共同正犯的情况下，首先，必须参与人均有共同犯罪的故意，这一点应有别于同时犯。其次，参与人必须客观上实施了刑法分则规定的实行行为，通过分工完成犯罪的全部要件。根据功能性行为控制理论，共同正犯的支配来自其在实施中的功能，他承担了对实施犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务。[6] 三、不同身份者共同犯罪 在前述理论支持下，笔者在此讨论无身份者与有身份者共同犯罪三种情形。 （一）非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪 非身份者教唆、帮助身份者实行犯罪，即非身份者为共犯，身份者为正犯。根据共犯从属性说，在不考虑部分行为过限的情形下，应均以正犯的所具有的身份定罪。 上述结论，在我国《最高院解释》中也得到了支持。《最高院解释》第一条规定“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企