论临时措施制度在《自贸区仲裁规则》中的创新.docVIP

论临时措施制度在《自贸区仲裁规则》中的创新 临时措施也被称为临时性保全措施，是指仲裁庭在作出终局裁决前，根据一方当事人的请求，为了防止当事人利用其所占有的财产或者证据等优势地位在仲裁程序进行中转移或销毁证据或财产，致使仲裁裁决作出后不能执行而采取的临时性措施。 临时性保全措施的称谓来源于联合国国际贸易法委员会主持制定的1985年《国际商事仲裁示范法》以及1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》中所提及的“interim measures of protection”。在国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则的英文文本中则称为“conservatory and interim measures”。尽管名称有所不同，但这些措施的本质特征是相同的，具体表现在三个方面：第一，这些措施都是在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之前采取的，包括在仲裁程序开始之前或者在仲裁程序的进行之中采取的；第二，这些措施只是临时性的；第三，采取这些措施的要求通常是紧急的，如果不采取这些措施，存在着可能给一方当事人造成损害的威胁。 国际立法以及国际商事仲裁机构在其仲裁规则中有关临时措施的规定 在国际立法和知名国际商事仲裁机构的仲裁规则中，均规定了仲裁的临时措施。有关临时措施的国际立法，主要体现在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第17条之中。1985年《示范法》第17条规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。” 虽然上述规定明确了仲裁庭有权作出采取临时措施的决定并且有权令申请人提供与该临时措施有关的适当担保，但是该条规定对于准予采取临时措施的条件，决定所采用的形式以及临时措施在别国的承认与执行等问题均未有涉及。正是基于上述原因，2006年联合国国际贸易法委员会对其1985年《示范法》作了修订。第17条由原来的“仲裁庭命令采取临时措施的权力”一个条款扩展为“临时措施和初步命令”一章，下设“临时措施”、“初步命令”、“适用于临时措施与初步命令的规定”、“临时措施的承认与执行”、“法院发布的临时措施”共五小节11个条款，全面规定了仲裁庭下令采取临时措施的权力、临时措施的种类、准予采取临时措施的条件、初步命令的申请和下达初步命令的条件、初步命令的具体制度、临时措施的修改、中止和终结、临时措施的担保、当事人的披露义务、临时措施的费用承担和损害赔偿、临时措施的承认与执行以及法院发布的临时措施等问题。 在主要的国际仲裁机构的仲裁规则中，以2012年《国际商会仲裁规则》为例，其第28条也规定：第一，除非当事人另有约定，案卷移交仲裁庭后，经当事人申请，仲裁庭可以裁令实施其认为适当的临时措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出请求的当事人提供适当的担保，以作为裁令采取该等措施的条件。这些措施应采用裁令的形式，说明依据的理由，或者在仲裁庭认为适当的时候，采用裁决的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后适当的情形下，当事人可以向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。当事人向司法机关申请采取该等措施，或申请执行仲裁庭作出的前述裁令，均不视为对仲裁协议的破坏或放弃，并不得影响由仲裁庭保留的有关权力。该等申请以及司法机关采取的任何措施都必须毫无迟延地通知秘书处。秘书处应将这些情况通知仲裁庭。 又如2010年《瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则》、2013年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》以及2013年修订的《美国仲裁协会商事仲裁规则及调解程序》等均规定了类似的临时紧急救济措施。 我国商事仲裁中临时措施制度的立法现状及其缺陷 相比国际立法和国际仲裁规则中关于临时措施的规定，中国可以说还没有关于临时措施的法定概念。长期以来，我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中与之相对应的概念是“财产保全和证据保全”。 我国《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。同时，《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。此外，《仲裁法》第68条还规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。 与《示范法》和世界上许多国家的仲裁法相比，我国法律中针对仲裁的争议事项采取救济保全措施的规定与国际通行做法还存在着一定的差距。这主要体现在以下几个方