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实际施工人的定义解析 【摘要】随着我国建设业、房地产业的蓬勃发展，工程纠纷也日益增多。现行《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》规定了实际施工人的各种权利义务，但是却对其概念未加以界定，本人旨在对其范围进行定义。 【关键词】实际施工人；定义；建设工程施工合同 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称《解释》）中，在第1条、第4条、25条、26条提到了实际施工人的概念，却并未对其进行解释在《解释》25条写明“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。总承包人与分包人和实际施工人用顿号和“和”字分开，说明实际施工人与前两者是并列概念。为了探寻实际施工人的定义，有必要对前两者含义进行探究。 总承包人目前没有相应法律概念规定，根据《建筑法》有关承包人条文，结合《解释》26条到29条，可将总承包人定义为：与发包人签订书面合同具有相应工程项目勘察、设计、采购、施工试运行等主体资格的承包单位。 所谓分包，是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的一部分发包给另一施工单位承包。显然，分包人出现在建设工程施工链条的第三环甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，没有对工程分包进行分类，但是在《房屋建筑和市政基础设置工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。即法律允许的施工分包包括专业承包和劳务分包。 该司法解释首次提出实际施工人的概念，但对该概念的含义和指代对象未进行说明。在公布该司法解释、进行答记者问时，最高人民法院副院长黄松有对实际施工人进行了简单的举例说明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人将该建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。 在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》（下面简称《理解与适用》）一书中，对实际施工人定义为“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对实际施工人最权威的定义。对于定义，笔者有几点疑义。 第一，从立法背景看，建筑行业吸引了大量农民工就业，但是由于建筑工程分包、转包行为频频发生，辛苦钱往往得不到适时回报，故《解释》第26条主要是为了保护农民的合法权益作出的规定。可实践中出现这种情况如何解答，若总承包人乙与发包人甲签订的总承包合同因为某个无效事由归于无效，按照《理解与适用》一书，总承包人乙此时也是无效合同的承包人，即实际施工人，根据《理解与适用》第25条，总承包人与实际施工人是两个不重合的概念，此处出现重合，说明定义不太适当。 第二，从法律解释看，《理解与适用》从体系解释的方法得出了“实际施工人”的定义，定义后半部分以列举方式为实际施工人的定义举例，但是建设工程是一个较专业性的领域，如果单从体系解释而不顾履行建筑的专业技术定义未免会丧失全面。 第三，从程序上看，实际施工人的定义是无效合同的承包人，在法院审理中会出现一个逻辑怪圈，即实际施工人的案件一般是因为质量、价款问题诉至法院的，法院在经历开庭调查后才会发现合同无效，而实际施工人的定义就是“无效合同的承包人”，“无效的”作为定语修饰承包人，有未审先定之嫌。 介于此，笔者提出实际施工人的定义：对工程进行施工建设、庭审后合同无效的确认至少是工程中出现第二份承包合同的承包人。关于此定义，作者做几点说明。 其一，实际施工人需有事实上的履行行为，所以一个工程有数个实际施工人。如果没有任何人力、物力上的付出，仅仅是如例子所举将工程转包或分包给他人，其那么乙不该享有《解释》26条第二款之权益，而只应赋予丙以《解释》26条第二款之权利。 其二，实际施工人并非指农民工，而是指与农民工有雇佣关系的组织者或者组织单位。最高人民法院原副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时明确回答，最高人民法院的立法本意是保护农民工的利益，仅为间接的保护。由此可知，农民工并不是实际施工人，解释并没有直接赋予农民工诉权，而是通过由实际施工人诉发包人间接保护与实际施工人有雇佣、承揽关系的农民工的利益。第25条中规定发包人在质量发生争议时可以诉实际施工人。发包人与农民工不存在建筑工程施工合同的关系，农民工履行施工行为是基于雇佣关系，发包人仅与组织农民工施工的个人或者单位具有建工合同关系。故实际施工人不包含农民工。 第三，关于定义中“经庭审确认至少是第二份承包合同无效的合同承包人”指下面几种承包人：转承包人、违法分包合同的承包人、违反《合同法》52条以及《解释》第1条的承包人。笔者用至少是第二份承包合同加以限定，是因为《解释》25条将实际施工人与总承包人、分包人并列，那么其地位一定处于建筑工程施工链中的第三环及