走出与规制：审判让位于鉴定权之现状.docVIP

走出与规制：审判权让位于鉴定权之现状 作者：包大进 金华婺城区人民法院 （本文荣获金华市法院系统第二十届暨法官协会第十五届学术讨论会二等奖） 2011-3-30 论文提要：法官精通于法律，但不可能知晓也没有必要知晓所有社会各方面的知识。在一般情况下，法官能够凭借自己的生活经验、社会阅历、专业知识或者他人的技能和知识对某些事实做出合理的判断。但随着科学技术发展及分工的专业越加细化，法官对越来越多的事实无法凭借自己的能力来判断，不得不求助于鉴定人。于是面临的困境是——法官求助于鉴定人时，将审判权让位于鉴定权，鉴定人成为实质的裁判者。为解开审判权让位于鉴定权之迷底，对为何会形成审判权让位于鉴定权之现状、对获得正当鉴定结论的障碍、走出审判权让位于鉴定权的误区作了深入探讨，从而提出把好鉴定过程的监督关、把好鉴定程序的公开关、把好司法技术审核关、把好鉴定结论质证关等“七关”的审判权对鉴定权的合理规制，为促进司法鉴定公正，确保审判质量作了有益探讨。（全文共6 537字） 法院可以保证使用法律的正确性、保证遵守法定程序，但对涉及到科学或专门技术时，法官却不能保证他认定事实的准确性，也就不能保证他所做的判决是公正的”[1]。法官在通常情况下能够凭借自己的生活经验、社会阅历、专业知识或者他人的技能和知识对某些事实做出合理的判断。但随着社会的变迁，经济的发展，科学技术的进步以及专业化分工愈来愈细，法官对越来越多的事实无法凭借自己的能力来判断，只能借助于专业技术手段来查明，法官不得不求助于专业人员，求助于鉴定人，却又面临一个现实的困境：如何来判断鉴定人所做出鉴定结论或鉴定意见的客观科学？如何来保证案件的判决公正? “物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”[2]，也就是说，最高人民法院在司法解释中确立了鉴定结论与其他证据在证明同一事实时，具有比其他证据更高的地位。由此，在司法实践中产生了法官过度依赖鉴定结论，出现了“求助于鉴定人过程中，将审判权让位于鉴定人，裁判权让位于鉴定权，鉴定人成了案件实质的裁判者”的现象。“鉴定结论本身具有不确定性，因为鉴定是鉴定人员依专业知识、逻辑经验对专门问题进行的主观判断，认识的过程是不断完善与改变的过程，不同的鉴定人对同一问题难免会做出不同的结论，没有办法保证证据证明的是案件的绝对真实。”[3]鉴定结论正确与否，还直接受到鉴定所依据的证据材料是否全面客观、检验方法是科学准确等因素密切相关。若对鉴定结论不加认真审查，直接作为定案依据的危害性是显而易见的，法官应走出对鉴定结论的过分依赖，对此应保持高度的警惕并加以规制，以保证裁判的公正。 一、审判权受制于鉴定权的现状 1．鉴定人的诉讼地位定位失当。三大诉法及相关司法解释均认为鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专业技术人员，导致法官过分依赖鉴定人的现实。这与原先的鉴定机构设置在司法机关内部和司法鉴定的提起由司法机关决定，鉴定人受到的纪律约束较多，鉴定质量有相对的保证，以致于长期以来没有形成按直接言词原则来审查鉴定结论司法习性。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的实施，司法鉴定走向社会化，社会司法鉴定机构已逐渐成为鉴定服务市场的主流。《决定》虽然要求鉴定人要保持公正客观，但在由当事人委任并支付费用情况下，鉴定人难以摆脱“立场决定观点”之命运。因此，对鉴定人的诉讼地位的定位也应有所新的认识。但在司法实践中，对鉴定人的定位并没有根本性改观。笔者认为，自行委托鉴定是当事人自行取证的行为，鉴定具为当事人服务的性质，鉴定的中立性和公正性存在欠缺，宜将自行委托的鉴定意见定位为专家证言，鉴定人视为专家证人，更能体现自行委托鉴定的性质。如德国学者认为“私人鉴定意见不是真正意义上的证据手段，而是属于当事人陈述的文书式的证明部分，私人鉴定意见只能在双方当事人同意的情况下作为鉴定人的鉴定意见使用。”[4]还有人将私人鉴定意见视为当事人的陈述[5]，从中不难认识到，鉴定人是否保持中立性之判断标准，应该是鉴定人受谁委任并出具鉴定意见。 2．法官对鉴定缺乏督促。首先，法官的惰性思想。法官往往认为对所需鉴定的事项自己缺乏相应的专业知识，不具备对鉴定过程的真伪、鉴定的科学性作出正确判断的能力，对鉴定的审查缺乏主动性，并认为鉴定结论正确与否，与本人无关，采取错误的鉴定结论而导致的错判，责任在于鉴定人，以致于对鉴定结论不加以认真审查而直接采纳，也成为个别法官枉法裁判、徇私舞弊的借口。出乎意料的是，鉴定人的想法与法官大同小异，认为鉴定结论的采信的由法官决定，鉴定结论应由法官加以审查，采信错误的鉴定结论责任在于法官。其次，监督鉴定不力。人民法院在委托鉴定机构鉴定后，法官懈于对鉴定过程进行监督，对鉴定过程未