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行政指导法律救济制度的域外经验及启示 　　【摘要】法律制度的相对稳定性决定了它不可能应对纷繁复杂的多变情况，行政指导在我国的行政管理中的广泛运用有其必然和现实的意义。世界上一些先进国家实施行政指导的经验教训，以及相关的立法司法成果和经验，值得我们重视、研究和借鉴。 　　【关键词】行政指导法律救济制度；域外经验；启示 　　行政指导是一种范围广泛，方法灵活多样的行政管理方式，在现代的经济国家普遍采用，正日益发挥出其特殊的调整作用，但也产生了一定的负面影响。许多国家力图通过制度创新特别是制定相应的法律规范，加大监督力度，将其纳入行政救济和司法救济的审查范围，提高行政指导的法治化水平。对行政指导法律救济制度进行研究，无论是在行政指导理论方面，还是在行政实务方面都具有重要的价值和现实意义。我们要不断地丰富自己的理论体系，借鉴外国的先进理论，使其在我国特有的国情下能够有一个全面的发展。 　　一、行政指导法律救济制度的域外经验 　　比较法学先贤们早已指出：“在不同经济制度的国家里，不但有共同的原则可以作为比较研究的基础，并且有一些法律制度还能很好地为共同利益服务。”[1]因此我们有必要从比较行政法的角度，对当今具有代表性的美国，日本，德国等几个国家的行政指导的理论成果与实践经验进行更多系统的研究，在博彩众长的基础上积极创新发展。 　　（一）日本行政指导的法律救济制度 　　纵观当今世界上发达的市场经济国家，作为行政指导的“母国”日本可以说是行政指导运用得最多，范围最广，制度化最完善的国家。但即便是行政指导在日本发展的这么好也不是一蹴而就的，也是经历过很长的一个过程。二战后日本在各方面的压力下比较成功地实现了以市场机制为核心，国家适度干预经济为特征的独特的经济发展模式，即所谓的“市场经济+行政指导”模式。在美国加州大学伯克利分校著名学者查莫斯?约翰逊在其专著《通产省和日本的奇迹》一书中对日本的行政指导大加赞扬。行政指导这种制度在一定程度上将法律的干预排除在外，在日本的发展可以说是顺风顺水，没有受到过多的阻碍，随着行政指导范围的扩大，其法律规范缺位的弊端也逐渐显现出来，经常被行政机关肆意滥用，法律救济成为很大的难题，日本的“国民主权原理”面临巨大的挑战和冲击。特别是进入20世纪80年代以来在实现“民主、公正、高效”的口号下，专家在此背景下经过数年的立法准备，终于在1993年11月5日通过了《行政程序法》，对行政指导作出了系统的规定，这在日本甚至是世界行政法史上都是一个前所未有的创举，使日本的行政指导制度迈上了一个新的台阶，领先与其他国家和地区，在以后的一段时间对其他国家行政指导的发展产生了深远影响。[2] 　　日本在行政指导制度上的成绩不容小觑，但是法律救济的问题却在理论和实务界存在很大的争议。日本《行政案件诉讼法》的受案范围是“取消处分的诉讼”即是指请求取消行政机关处分以及其他相当于行使国家权力的行为。要想判断行政指导是否是行政诉讼的受案范围，就必须将处分性放在头等重要的地位。[3]由于日本的行政指导发展较早，传统学说中一直认为，行政指导是不受法律约束的，而是根据相对方的意愿来决定是否产生法律效果，基本上不能成为取消诉讼的对象。就是这一主流观点致使很多的行政指导案件不能得到开庭审理，不能很好的保护相对人的权益。[4]但最近几年随着人们观念的改变，一些日本教授开始反思，对行政指导的性质进行了重新的定义，认识到了它的处分性质，故不能一概将其排除在诉讼的范围外，这不仅是对法治行政原则的违反，也是对相对人不负责任的表现，持这种观点的学者在日本越来越多。不少地方的法院在审理类似的案件时也不是一味的回避，而是作出了一些撤销行政指导行为的判决。1972年的石油卡特尔案就是个很好的例子。在此案中，行政指导行并不是直接受到司法审查，而是以附带方式提出的。我们从这里可以看出在日本行政诉讼到底是否适用于行政指导，应从每个具体案例来判断。[5] 　　日本的学者普遍认为：直接撤销或者是确认行政指导违法并不是很好的救济方式，在他们看来行政指导具有特殊性，并不是说行政指导对每个公民都不适合，如果因为一个公民的特殊情况不能接受该行政指导就把该指导撤销，确实是有欠考虑。以此看来更好的救济方式是请求赔偿违法因为行政指导所产生的损害。从日本的《国家赔偿法》来看，要获得国家赔偿以下的四个方面是缺一不可的：第一，要认识清楚行政机关作出的行为是否属于“公权力行使”；第二，要有充分的证据判断该指导行为是否违法；第三，该指导行为是否实际造成了相对人的损害；第四，指导与损害之间是否存在因果关系，只有满足以上的四点才能认为该行为能获得赔偿。另外一种情况下，由于错误的行政指导可能使相对方遭受不当的制裁或者丧失既得利益，依据信赖保护原则，这种情况下也可以请求国家赔偿，在日本的相关案