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地票交易之地役权属性的理性检视 〔摘要〕以地役权来定位地票交易的法律属性，虽然形式层面，具有相对合理性的面相，并在一定程度上为地票交易的实践运行提供规范上的保障。但逻辑层面，这一界定更多的是着重于地票交易的法律适用，体现了偏重于结果层面的实用主义思维，而没有真正穿透地票交易的本质属性，为其法律性质在权利平台上找到准确的定位。此外，在价值层面，在各种新型权利不断产生的背景下，以地役权这一具体内容不确定性、开放性和包容性的兜底性用益物权来定位地票交易法律属性，遮蔽了土地开发权这项新型权利的生成，不利于社会转型期新型土地财产权的生成和发展。回归问题的本源，地票交易应定位于土地开发权的交易。 〔关键词〕地票交易；地役权；供役地；需役地；土地开发权 〔中图分类号〕DF456〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）01-0112-05 〔基金项目〕国家社会科学基金项目“宅基地权利体系重构及其运行机制研究”（14BFX085）；教育部重大招标项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”（2013JZD007） 〔作者简介〕张先贵，上海海事大学法学院讲师，博士，上海201306。 2008年8月重庆市经国土资源部同意开始地票交易制度的创设和实践的试点工作。尽管此制度与“城乡建设用地增减挂钩”有着基础理念上的继承关系，但重庆市在试点前后所做的调研和设计，将其塑造成一种新的土地资源管理方式。截止2012年底，重庆市已完成地票交易995万亩，金额达198亿元。〔1〕作为农村集体建设用地管理市场化改革的一项创举――地票交易，在破解城市建设用地瓶颈，优化城乡建设用地资源配置〔2〕，推动农村集体建设用地权利资本化层面〔3〕，发挥了重大的功能。为此，有学者将地票交易视为一次“土改”〔4〕，即作为“探索农村集体建设用地和城市建设用地指标在重庆市远距离、大范围置换的‘地票’交易，解开了‘城市发展扩张缺乏空间，农村建设用地闲置’的疙瘩”。〔5〕从目前地票交易的发展现状来看，有学者针对“重庆地票交易一级市场交易量的逐年扩大，交易均价稳步上升，质押规模也越来越大的趋势，呼吁应开放地票二级交易市场”〔6〕，以进一步推动这一土地政策的发展。因此，从这个意义上讲，地票交易的存在空间是相当广阔的。〔7〕 从法理上讲，为保障地票交易这一新事物能够顺利成长和发展，明确其法律性质，给予其合法性定位，是无法回避的基础性课题。就现有的理论研究来看，针对地票交易的法律性质尚存明显的争议，归纳起来，大致存在“指标交易说”、“土地发展权交易说”、“债权交易说”、“地役权说”、“新型权利交易说”，等等，不一而足。但是，从目前主流的学说来看，以黄忠先生在《法学》2013年第6期上发表的《地票交易的地役权属性论》（以下简称黄文）一文所提倡的“地役权说”占据上风。〔8〕黄文指出：“基于《物权法》的相关规定，宜将地票交易纳入地役权范畴，这一解释不仅明确了地票交易的用益物权属性，有助于化解地票交易的合法性疑问，同时也为实践中关于地票的登记以及转让、抵押等问题在《物权法》层面找到了一个解决方案，有利于进一步深化地票交易制度改革。”〔9〕 针对地票交易之地役权法律属性的定位，尽管目前学界尚未提出批判，但并不等于这一观点毫无瑕疵，完全正确。在笔者看来，以地役权来定位地票交易的法律属性，虽然形式层面具有相对合理性的面相，并在一定程度上为地票交易的实践运行提供规范层面的保障。但自逻辑层面观之，这一界定更多的是侧重于地票交易的法律适用，体现了偏重于结果层面，步入了实用主义的极端，而没有真正地穿透地票交易的本质属性，回答地票交易的法律性质究竟为何这一重大理论问题，进而为其法律性质在权利的逻辑平台上找到准确的定位。另外，自价值层面观之，在各种新型权利不断产生的背景下，以地役权这一具有非常包容性的用益物权来定位地票交易，易遮蔽新型权利的生成。为此，下文立足于辩证思维逻辑，从多维角度，对地票交易的地役权属性这一界定予以理性检视，以期为这一制度的法律准确适用和实践的有效运行提供助益。 一、形式层面：地票交易之地役权属性的相对合理性重述 自形式层面观之，将地票交易的法律性质界定为地役权，有其相对合理性的面相。 地役权是发源于古罗马的法律制度，属于役权的一种，本质上属于所有权的一种分担，即对有役权负担的物的所有权所进行的一定限制，但地役权不是所有权的部分权能。〔10〕对于这项始于罗马法上的地役权，在我国2007年颁布的《物权法》中得到明确规定，并将其界定为一项用益物权。“地役权”是一个中国传统民法中的用语，其中“地”是指土地，“役”是指一种负担。就其内涵而言，我国《物权法》第156条明确规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需