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彭冰：非法集资与P2P网贷 ?? 　　【摘要】P2P网贷近年来在中国蓬勃发展，但其中蕴含了非法集资的风险。从性质上分析，所有的P2P网贷都构成了非法集资活动，但考虑到合理的社会需求，监管者可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下，通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展。监管者应当颁布安全港规则，划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式，保护投资者和借款人的合法权利。 　　【关键词】P2P网贷 非法集资 众筹 　　Peer-to-PeerLending(以下简称：P2P网贷)是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式，因其有助于借款人和出借人在互联网平台上直接成交、点对点借贷，而节约了诸如商业银行这样的金融中介机构的运作成本，成为互联网金融脱媒化的典型代表。 　　P2P网贷的兴起当然有其优势，但其在中国的兴盛则有更为特殊的国情。2014年，根据不完全统计，中国P2P网贷公司数量已有近2000家，贷款规模超过1000亿元人民币，居各国第一，形成了一片繁荣的景象。P2P网贷平台在中国的繁荣，说明其切合了社会现阶段的融资需求，有其合理的社会基础。但实际上，任何事物的快速发展都可能蕴含一定的风险。中国的P2P网贷平台很大部分是由原来的民间融资机构转换而来。这些民间融资借助于网络平台降低了信息传播成本，触及了原先无法接触贷款的人群，并且因为披上了金融创新的外衣而更具有诱惑性。 　　最近一年以来，有上百家P2P网贷平台倒闭或者跑路，已经给投资者造成了巨大损失，对P2P网贷的监管也已经提上议事日程。如何监管P2P网贷，特别是如何在中国构建P2P网贷的监管机制，是一个复杂的问题。但首先需要识别P2P网贷模式的法律性质，特别是需要判断P2P网贷是否涉及非法集资活动，这是决定是否启动监管程序的重要标准。 　　本文即试图讨论P2P网贷模式，特别是中国各种变型的P2P网贷模式，与非法集资的关系。本文的主要观点是：尽管从性质上分析，P2P网贷均构成非法集资活动，但考虑到合理的社会需求，可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下，监管者通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展。监管者应当通过颁布安全港规则，划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式，保护投资者和借款人的合法权利。 　　本文拟分为以下几个部分：首先讨论非法集资的立法目的，确立界定非法集资活动的标准，以及非法集资界定在中国的特殊问题(第一部分);然后讨论P2P网贷的基本模式，即中介模式，这是P2P网贷的最基础模式，但即使在这种模式下，P2P网贷在美国和英国也都被纳入了监管范围(第二部分);接下来讨论P2P网贷在中国畸形繁荣和各种变型(第三部分);然后具体分析P2P网贷与非法集资的关系，特别是指出三类最可能涉及非法集资的P2P网贷模式(第四部分);最后是对P2P网贷在中国发展和监管的建议(第五部分)。 　　一、非法集资概述 　　1、非法集资概述和内涵 　　非法集资，顾名思义，是指未经批准，向社会公众募集资金。一般来说，向社会公众募集资金包括三类：一类是利用人们的同情心，向社会公众筹集资金，诸如各种慈善基金都是此类，甚至每日坐在地铁口乞讨的乞丐也是在向公众募集资金。但这种没有回报的公众资金募集，一般不属于金融监管的范畴，其主要属于慈善法所讨论的问题。 　　另一类是公开的商品买卖，例如，电视机厂商向公众出售电视机，虽然看起来也是在向公众募集资金，但公众提供资金的目的是购买商品，用于消费。对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成，也不属于金融监管的范畴。 　　最后一类则是以获得未来回报为目的，诱使社会公众提供资金投资，无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期。这属于金融监管的范畴。因为各国的金融立法都规定，以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金，都构成了需要经过行政许可的集资行为，尽管该许可的宽松程度各国不同。立法者对公众投资行为进行监管，主要考虑到两个因素：(1)公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己，并且因为人数众多而面临集体行动的困难;(2)公众投资者缺乏分散投资风险的能力，因此，在投资失败后往往损失惨重，演化成公共性的政治问题，政府最终不得不加以干预。 　　我们所说的非法集资，一般是指未经批准的第三类集资活动。 　　在其他国家，第三类集资活动主要属于证券法管辖，是直接融资的范畴。但在中国有些不同的是：中国的非法集资立法在逻辑上有些混乱，以非法吸收公众存款罪作为非法集资的基本类型，直接混同了直接融资和间接融资活动。因此，在中国其实有两个不同层面的安排均被纳入非法集资范畴：集资者为自己使用目的而吸收资金，以及集资者吸收资金再用于投资。 　　集资者为自己使用而吸收资金，属于直接融资的范畴，类似于擅自发行证券。但因为其不采用股票