追问中国法治之路何方——解读《法治及其本土资源》中研究与分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》　　在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文的写作的方法问题(其他文章都潜伏在“暗处”，需要我们的注意甚至是分析才能获得)，即写作法学论文要遵守一定的规范，当然在该文中，他还论述了法学研究如何本土化的问题——这是前面已经涉及到的问题，已有所论证。而且苏力仅仅就法学写作的引文、引证的规范化从功能主义的视角予以论证，其认为，通过引文、引证的规范化，可以大致如下效果：其一，找到作者研究的题目与方向，因为“引文首先是一个选择研究方向和题目的问题 [46]”;其二，引证他人，才能理解他人以及与之对话，形成一定的学术共同体;其三，在于构建一条学术资源的信息高速公路，节约社会成本，形成一个更为有利的促进学术发展的可能环境; 其四，我们才能真正借助他人的对学术的研究成果 [47]。他的这些观点，在方法论上对我们有什么启发意义呢?我们在阅读他人的论文、著作时，不再仅仅注意作者的观点、理论与体系，还应该注意我们一直在忽略的一个形式问题，即引文问题;如果我们对一本书或者一篇论文的观点或者理论还要进一步关注，引文所提供了一定的线索，按图索骥，说不定就能“拔出萝卜带出泥”，发现一个新的领域，正如苏力所说，“我相信历史上太多的偶然性、随机性…… [48]”;从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。 　　总之，笔者认为，在苏力《法治及其本土资源》的第三编透露着丰富的信息与内容，不仅仅是理解、分析苏力思想、理论的重要背景，虽然不是其思想、观点的全部来源;更是一种学习、研究的方法，让我们知道如何去学习，收集信息，思考别人的观点，以达致和作者的对话，也促进了思想，活跃了思维。也或许，这也是我自己对这些文章的一种“构建”，作者并无此意或者说作者并没有刻意追求之;但是一旦——正如他自己所言——“作品发表出来以后，就有了它相对独立的生命 [49]”，即使是笔者的一种“构建”，至少对于我来说，已经足矣。 　　2、逻辑的起点：关于法的界定或定义 　　在《法治及其本土资源》一书中，作者对一个非常重要的概念——即什么是法?虽然作者不是从内涵的方式而是从外延的方式予以界定(其实，其具有了同等的效果，后面将予以论述)——予以界定，而且是反复的予以强调，并体现在该书中的很多文章之中(后面将会涉及)，成为苏力思考他的理论的逻辑起点。什么原因使得他对此如此郑重、反复的进行这项工作?笔者的论述首先是展示苏力理论中被界定的“法律”;其次从理论上论证概念具有的支配力量，从理论上回答为什么苏力会如此郑重地、反复地阐释他关于“法”的界定;最后，从苏力关于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的问题。 　　现在，我们就回到我们的研究对象——《法治及其本土资源》这本书。在该书中，正如邓正来先生所指出的那样，“苏力……的目标指向……大体上是要在中国实现法制/法治现代化…… [50]”，要实现这一目标，首要需要考虑的是“法治”之“法”的涵义或者说界定。然而，在该书中，苏力并未对此用专文予以阐释，而是“散见”——虽然是“散见”，但是在笔者看来却是犹如白银泻地，以至于达致“无孔不入”的程度，也才让我开始注意这个问题——于这本书的重要论文之中。鉴于这一问题的重要性，以及连作者都不厌其烦地以外延定义地方式来阐释这个概念，有必要将之展示出来。 　　具体说来如下：在论文《变法、法治即本土资源》一文中，苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说，“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用”;在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文，对“为了现代化而以立法的方式将西方通行的立法和司法予以移植”的观点进行批评时说，“这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家正式的法典、法律组织机构和司法人员，而忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”;在《法律规避与法律多元》一文中，在评价“私了”案件时，作者提出了这样的观点，“如果不是以外在的文字形式界定法律，而是以其对社会生活中的行为和社会生活中的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的;而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的 [51]”;在《再论法律规避》一文中，苏力要解决的一个重要问题就是民间法与国家法之间的关系，这本身就可以表达一些他对“法”定义的看法，何况其在该文的“结语”部分，这样论述，即