锅得缸商标谐音郭纲之法律分析.docVIP

“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析 陈灿平 天津财经大学 副教授 上传时间:2011-11-11 浏览次数:586 字体大小：大 中 小 关键词: 谐音商标/商品化权/反不正当竞争 内容提要: 在我国未规定知名人物或形象“商品化权”的情况下，商标中谐音名人姓名的模仿行为合法存在的条件可以界定为：非贬义性地对非政治及公益知名人物姓名进行谐音模仿，且有实际的商品、服务相联系，且用于与原名人所属的行业不相关的领域，且该名人或知名形象名称未被注册为知名商标；但是，商品广告作品中对名人作品或形象进行整体式模仿时“引人误解”或“误导消费者”者，可以构成不正当竞争。 一、问题的提出：谐音名人姓名之商标及广告之规范 近年来，天津某酒业公司推出的“锅得缸”广告引起了人们的注意，也引发了法律界的兴趣。基本情况是：1．天津市不少户外广告牌上出现“锅得缸酒”4个大字，酒名两旁还突出标明“非著名白酒品牌”字样；2．在天津市《今晚报》等报纸广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”等字样；3．在天津的公交车和电台中出现了“锅得缸酒”的报站声音广告，声音广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”以及“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅得缸”的内容。据媒体报道，在记者采访时，酒业公司市场部经理表示，“锅得缸”酒品名的一些背景问题等“涉及商业秘密，因此不便向外界透露”；而郭德纲本人知道了这件事情后，通过经纪人明确表示未做此酒的代言人，将委托相关人士对此事进行处理，还将加快注册“郭德纲”商标以防后患。[1]为方便讨论，笔者将“锅得缸”谐音名人姓名商标及广告中的有意整体式模仿行为概括为“锅得缸”现象。 二、“锅得缸”现象与郭德纲的姓名权、名誉权、著作权 谐音“郭德纲”的“锅得缸”商标，一般称为谐音名人姓名商标。虽然，《民法通则》第99条规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和按照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”，但他人姓名的谐音能否被使用，法律未予明示，因此，谐音商标只是对知名人士之名称的模仿，不当然涉及姓名权的侵犯问题。 应当指出，基于中国文字形音分离、不同于多数西方文字形音合一的文字文化之独特性，通过谐音方式来模仿以达到出名且有趣，是中国人一种起名（包括商标和商号名称）的重要技巧，知识产权方面的模仿问题（尤其是商标、商号取名方面）在中国有独特的国情所在。如果不充分关注中国汉文字的独特性，则有关的知识产权法律将或失之于过分宽松而导致恶搞横行、公德受损，或失之于过分苛刻而导致表达创作自由受阻，有“文字狱”之嫌。模仿在知识产权领域是普遍存在的，事实上，几乎所有的创意、取名、创作乃至发明创造都是从模仿借鉴和参照学习开始的。如不承认商标创意中的谐音模仿，则难以解释“泻停封”牌止泻药（谐音香港演员谢霆锋，且未经谢本人同意）何以能商标注册成功并使用至今甚至成为知名商标。[2] 当然，商标中的这种谐音模仿不能没有法律边界。首要的限制条件就是不得侵犯名人的姓名权和名誉权。现代文明和人权社会越来越重视对名誉权、人格权的保护，其消极保护底线是任何人不得以任何方式贬损他人的人格尊严和声誉名望，积极保护者则主张，知名人士有对自己的姓名、笔名、艺名、形象（包括声音）、所创作的作品及形象等进行商业化利用和许可的权利，他人不得侵犯。这种权利在美国被称为“公开权”，在日本被直译为“商品化权”（有人认为是误译[3]），在中国被学术概括为“形象权”（郑成思先生等主张）或“商事人格权”（江平先生等主张）或“知名权”（如孔祥俊先生等主张）。一般原则和消极底线是针对任何人的，是一种显性的权利，应在宪法和民法一般法中规定；而积极理论和“商品化权”、“角色促销权”、“知名权”基本上为知名人士独享，对普通人而言属于隐性的权利，宜归属知识产权的范畴。一般认为，在商业化利用领域，知名人物的声誉度或美誉度应该与其能够享受的“角色促销权”或“知名权”权利成正比，也应该与其受到的法律保护程度成正比。但在非商业化的表达自由、评论自由和新闻自由之领域，知名人士、公众人物应该比常人更具有“耐受性”，更经得起评论或批评。 由于谐音名人姓名商标属于商业化利用，因此，对名人名誉的保护程度应当较高，至少，不能再过分强调名人之忍耐义务。具体而言，如果可以将对名人的汉字姓名（包括外国名人的中文通译名）之谐音商标作善意、中性和恶意性的区分的话，商业化谐音利用名人之姓名，至少必须征得名人同意、许可或者能够证明是善意利用才行，未经许可或不能证明是善意的，可以推定是中性利用或恶意利用。而中性或恶意利用于商业化领域的，必须接受《商标法》和《反不正当竞争法》等广义上的民商法的审查。因此，从现行的《民法通则》等民法基本法之规定看，虽不能直接认定“锅得缸”侵犯了郭德纲的姓名权，但由于商家未取得许可亦难以证明其善