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我国驰名商标保护中存在的几个问题及其完善 张玉敏 西南政法大学 教授 　　关键词: 跨类保护/撤销期/先用权/不当得利 　　内容提要: 我国《商标法》对驰名商标保护的规定主要集中在第13条和第41条,本文认为前述规定存在以下几个问题:其一,商标法为鼓励当事人注册,以加强对商标的管理,规定未注册驰名商标不能实行跨类保护,有以工具理性取代自然理性之嫌,值得检讨;其二,在恶意注册他人驰名商标场合不规定撤销期,有违民法一般法理,在实践中亦弊端甚多,如容易滋生新的恶意和导致注册秩序的不稳定;其三,缺少“先用权”制度和赋予在先驰名商标所有人对后注册人在撤销期使用商标行为主张不当得利返还请求权制度。针对前述立法不足,本文提出了相应完善建议。 　　我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13条和第41条。该法第13条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”该条第二款规定:“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。” 　　《商标法》第41条同时规定:“已经注册的商标违反本法13条 当然还包括违反第15、16、31条的情形 的规定,自商标注册之日起五年内,商标利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的,驰名商标不受五年的限制。”对这两条规定,笔者认为它至少存在以下四个方面的问题值得探讨: 　　一、是否只有注册的驰名商标才能进行跨类保护 我们都知道,对驰名商标在不相同或不相近似的商品上进行跨类保护的理论基础是“联想理论”,即消费者在看到与驰名商标相同或相近似的商标时会误认为该商标所有人与驰名商标所有人存在某种联系,即使该商标使用在不相同或不相近似的商品上。该种使用后果重则使驰名商标退化、丑化,轻则容易使之淡化,它对驰名商标带来的致命性损害是显而易见的。制止联想,其主要目的就是要防止驰名商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。 [1]另一方面也是使消费者免于因联想所可能带来的混淆。但是,是否会产生联想并不以商标注册为前提,只要会产生联想,不管该商标是否注册均应受到一体之保护。《商标法》13条规定只有注册的驰名商标才能进行跨类保护,难道不注册的驰名商标就不会让人产生“联想”?《商标法》所以要如此规定,笔者揣测它不外乎两个理由:其一,TRIPS协议是如此规定的,该协议第16条第三项对驰名商标进行跨类保护规定时表明注册商标才享有该项权利,我国作为WTO成员国自应遵守该规定;其二,它主要想为当事人到商标管理部门进行注册提供某种激励机制,以便加强对驰名商标的管理。但笔者看来,这两个理由都是难以成立的。首先,尽管我们是WTO的成员国,应全面履行TRIPS协议的有关规定,但我们要注意的是,TRIPS协议仅仅是知识产权保护的一个最低标准,只要我们的保护达到该标准就算履行了该义务,TRIPS协议并不反对各国提供更高的保护,因此,在我们为注册驰名商标提供跨类保护的同时,如果为未注册商标也提供同样保护,则既属履行了TRIPS协议的有关规定,也属TRIPS项下的自由,二者可以并行而不悖;其次,知识产权是公认的私权,在笔者看来,当事人到商标管理部门去注册仅是对业已存在的“事实商标权”的一种确认而已,以使其获得形式上之正义,所以商标未注册并不改变其权利本身的正当性,我国商标立法从仅保护注册驰名商标到对未注册驰名商标也加以保护本身即表明了法律对事实商标权的认可和对实质正义的维护,因而,商标尽管未注册,但它并不能改变商标需要获得保护的实质正义性,对未注册驰名商标而言,任何其他经营者的擅自使用也都同样可以带来它的淡化、丑化甚至是退化,我们岂可因其未注册就无视其保护需要之存在呢?诚如一些学者所言:“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言,未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性!” [2]《商标法》为了鼓励人们注册,竟以牺牲实质正义和神圣私权为代价,不适当地以工具理性取代自然理性,该做法实不可取,因此笔者建议对未注册驰名商标也应赋予其跨类保护的权利。 　　二、对恶意注册他人驰名商标者,驰名商标所有人行使撤销权是否不应受时间限制 《商标法》41第条规定,对恶意注册他人驰名商标的,驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制。 　　该条规定并非我国法律的创设,它源于《保护工业产权巴黎公约》,该公约第六条之二的第三项规定:“对于以不诚实手段取得注册或使用驰名商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不受时间限制。”在巴黎公约首开此项规定后,作为公约成员国的其他国家如美、英、德、法等国家的商标法也都采取了同样立场