从民法的附随义务到经济法的基本义务(上)new.docVIP

从民法的附随义务到经济法的基本义务(上) 　　[摘　要]合同附随义务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、利益与社会权利、利益，追求实质正义的功能;合同法为适应现代合同关系的需要，对其予以法定化，但局限于私法属性，并未使其摆脱“附随性”。经济法适应现代合同关系更高层次要求，以社会权利为本位，以实质正义为理念，对附随义务从地位、内容到监控、责任给予了全面加强，使其在经济法中成为市场主体的基本义务。至此形成了现代合同法、经济法在对待市场与政府关系，维护个人权利与社会权利，追求形式正义与实质正义等方面分工配合，共同调整现代合同关系的法制格局。 　　一、从学说判例中的附随义务到现代合同法中的法定义务，看合同法调整合同关系功能的局限和完善 　　(一)民法学说判例中的附随义务及其局限性 　　1.附随义务的含义及其分类 　　附随义务，作为民法理论的新兴内容，尽管学者们对其理解各有出入，但是达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益-主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。[1]这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。 　　依不同标准，附随义务可作不同分类。例如， 依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等义务。告知义务即向对方当事人告知对其利益有重大影响之事项的义务。照顾义务即履行合同时对对方当事人的人身、财产安全及合同标的物予以特别注意的义务。说明义务即对影响合同关系的重大事项，知悉的一方应向对方如实说明的义务。保密义务即对可能造成合同对方当事人利益损失的信息不予公开的义务。不为不当竞业义务即不进行不利于合同关系之竞争业务的义务。[2]依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务之分。[3]先合同义务是指在合同订立阶段，订约双方所应承担的基于特殊信赖关系的协作、通知、照顾、保密等方面的义务。合同履行时的附随义务是指在合同履行阶段，为了辅助给付义务的履行并保护合同对方当事人的利益，而应承担的通知、协作、保密、保护等义务。后合同义务则系合同履行完毕后，为了保护合同对方当事人的利益而应承担的保密、不为不当竞业等义务。 　　2.附随义务是合同法理论适应现代合同关系的体现 　　依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有任何权利义务，彼此并不承担任何责任。[4]尽管为了弥补法定与约定之不足，诚实信用原则已经被纳入民法体系之中，但是此时该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务。随着社会经济的发展，合同关系发生了显著变化，原有的理论与制度已经难以适应实际的需要。1861年德国学者耶林发表了“契约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿”一文，探讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性，提出了缔约过失责任理论，从而揭开附随义务理论的先河。[5]随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是，没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同，附随义务在诚信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡。作为合同法理论在现代合同关系中的最新发展，附随义务的利益调节功能明显地表现在下面两个方面： 　　首先，附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。如前所言，在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同关系的发展，现代合同关系的特性-主要是基于经济的专业化与生产的社会化(公共性)-凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，附随义务即应运而生。它使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕以后，对合同履行时的法定、约定义务也进行了补充。至此，合同关系的权利义务，形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。附随义务的出现，完善了法律、合同配置当事人权利义务的结构和机制，使订立合同阶段，履行合同阶段及合同履行完毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻。 　　其次，附随义务对个人与社会间的利益进行了