对《物权法》第编的反思.doc

∷【来源】《当代法学》 第2010-2期 第 7 页 对《物权法》第一编的反思 李永军 　　【内容提要】我国《物权法》的颁布和实施是我国法律史上的一件大事，为将来的民法典奠定了基础。但是，就《物权法》本身来说，有许多规范制度是值得探讨和反思的。在第一编中，第一章的标题为“基本原则”，但其内容却不是基本原则，甚至没有包括所有的真正的基本原则，如“客体特定”原则等；第二章中没有贯彻物权的公示公信原则，而是采取登记生效与登记对抗双重模式，造成规范之间的不协调；第三章中，没有区分物权性救济措施与债权性救济措施，例如，《物权法》上的救济措施与《合同法》及《侵权责任法》上的损害赔偿如何区别适用？等等。这些都需要进行反思，以便在将来的民法典中进行完善。 　　【关键词】物权法 基本原则 登记生效 登记对抗 物权保护 公示公信 一、问题的提出 　　我国《物权法》自2007年3月16日通过至今已经两年有余，经过两年多的研究和思考，特别是经过接近两年（《物权法》自2007年10月1日起施行）的司法实践，应当对于《物权法》有一个理性的思考和反思。但由于最近这两年以来，学者多将精力注重于侵权责任法的立法和研究，故对《物权法》的深刻反思尚未大规模展开。本文的目的在于唤起人们对《物权法》规范层面的重视，以利于在将来民法典制定时有所进步。尽管《物权法》的通过是我国法制史上的一个里程碑，是中国私法的重大进步，就这一点来说，仅仅是《物权法》的通过就足以载入史册，其“通过”本身的意义超出了其内容的意义。但是，作为学者，我们也不能不关心规范层面的体系构建。就《物权法》本身的规范体系而言，存在许多值得反思和改进的地方。由于本文集中反思《物权法》第一编的规范体系，我们就可以在这一编中找出一些特别有代表性的规范，作为反思的对象。例如，《物权法》第2条第2款规定的“物权”的概念与第三编第十四章规定的地役权就相冲突；《物权法》第二章规定的“不动产”登记的效力，就与后面具体物权的效力相互矛盾；《物权法》第106条规定的善意取得就与公示公信至少是重合；《物权法》第三章规定的“物权的保护”措施与合同法和侵权法上的救济措施没有区分等等。这些规范往往还被认为是创新，但这些相互矛盾的创新是否真的有充分的理由和自信？本文的目的就在于对于上述类似问题作出分析和评价。当然，我的分析和评价也仅仅限于规范层面，也许会被人说成是“学究”式样的研究，完全不了解当时的背景。但是，本文仅仅就事论事，目的就在于完善规范层面的问题。 二、对于《物权法》第一章“基本原则”的反思 　　（一）《物权法》第一章规定的是“基本原则”吗？ 　　1．什么是基本原则？其性质如何？ 　　关于什么是基本原则，学者间多有争议。徐国栋教授认为，基本原则应当具备两个基本属性：一是内容的根本性，二是效力的贯彻始终性。[1]（P4）物权法的基本原则是表述物权法的基本属性和基本价值，为物权法所固有并对司法活动具有最高指导意义的标准，是物权法基本精神与基本价值的体现。 　　物权法基本原则具有强制性特征，是物权法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或者破坏，将危害该社会赖以存在的根基。物权法基本原则的强行性特征，来自于其负载价值的根本性。而任意性法律规定的当事人自由选择的特征，来自于其负载价值的非根本性，当事人是否遵守不影响社会根本价值的维护。[1]（P38）在物权法上，从表面上看，基本原则也是通过条文的方式表现出来，那么，物权法基本原则是不是法律规范，即有没有规范的特征呢？ 　　法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。[1]（P42）法律规范由行为规范与裁判规范组成，如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为，则为行为规范；反之，如果规范的目的在于要求裁判法律上争端的人或者机关以规范为标准进行裁判，则为裁判规范。[2]（P111）物权法虽然兼有行为规范与裁判规范的双重特征，但其主要是由行为规范所构成的。因为，行为规范的目的是在于通过权利义务的明确规定，诱导人们实施正常行为，而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。当然，从逻辑上说，行为规范必为裁判规范，因为，如果行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果就不能在裁判中被贯彻，从而也就失去了诱导人们进行正常行为而非反常行为的作用。但裁判规范却不同时为行为规范，因为它的存在仅仅是法律对风险的分配方式，属于衡平性规定。任何一个法律规范都由两个部分构成：首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写的“法律事实”，规定为构成要件；然后再以同样抽象的方式加以一