关于民商法上诚实用原则的研究综述.doc

关于民商法上诚实信用原则的研究综述 林智明 广西防城港市中级人民法院 　　关键词: 诚实信用原则 中国化 研究综述 　　内容提要: 近年来，诚实信用原则的研究发生了从西方传统到本土资源的理论视角的转换, 关注中国诚信危机及各种具体问题，正在构筑与中国传统诚信文化搭桥的学术逻辑路线，试图推动诚实信用原则的中国化改造。诚实信用原则的基本范畴不断扩大及深化，在围绕公理性规则的一般化(价值化)与具体化的张与限当中，多元主义在膨胀之同时渐趋接近，共识的形成正在发生但可能还需要走一段时间的距离。 　　诚实信用原则几近民法学必作之论,其在现代民法理论殿堂中占有据基础性的显赫地位.从佟柔先生1990年主编的中国民法之发起, [1]经徐国栋教授1992年出版民法基本原则解释之开创,2000年梁慧星教授民法解释学之勃兴,及徐国栋教授2002年诚实信用原则研究的深挖,迄今,已走过整整二十年的风雨历程,呈现出蔚然繁荣之景象.“君子,诚以待人,故人待之以诚”, 诚实信用原则与生俱来的丰富的人文魅力,乃系民法精神及私法价值之所在,对推动社会主义市场经济的现实构建,乃至建立国际民商新秩序具有重大意义.立意于此,本文在较全面收集资料的基础,力求对我国民商法上诚实信用原则的研究进行恰如其分的综述. 　　(一)词源:从西去寻祖到本土发掘 　　学界传统认为,诚实信用原则,源于拉丁文”Bona fide”,法文”Bonna Foi”,英文”Good Faith”,”德文“Tre und Glauben”,以及日语中的”信义诚实”,中国仿效德国,采用”诚实信用”的术语. [2]从而为中国诚实信用原则的研究营造及铺设了”舶来品”的语境,大量介绍西方国家学说及理论的著作及论文汗牛充栋.近年来,随着建立社会主义市场法制经济的推动,中国市场信用存在的诸多具体问题及诚信危机,迫切呼唤对诚信问题的中国化关怀,民法学发生了从西方传统到本土资源的理论视角的转换,正在构筑与中国传统诚信文化搭桥的学术逻辑路线.如赵万一教授主编的公序良俗问题的民法解读在比较诚实信用原则时,就论证其在中国古代典籍商君书及新唐书中早有出现,均指人际关系中诚实不欺. [3]这对形构中国化的诚实信用原则无疑具有巨大的理论意义. 　　(二)含义:游离于道德与法律、确定与开放间的价值化 　　由于内涵道德之价值地域性及多元化,并受矫正正义下对成文法局限不同程度克服功能需求的影响,诚实信用原则的含义一直是富于抽象概括的,以致于”到目前为止,对于诚信实际上意味着什么还没有一个说法”. [4]有学者甚至指出:”诚信原则的内涵和外延都不具有确定性,是未形成的法规.学者们大多认为,给诚实信用原则下一个确切的定义几乎是不可能的.有的学者直截了当地说:“在现代法学家看来,’诚实信用’这一概念与生惧来无法被定义.有些德国学者曾经告戒我们:不要指望找到一条清晰的规则.” [5]即便如此,我国民法学教材无一不对其进行厘定,但也因此百家争鸣,见仁见智.可归纳为如下三种努力的进路: 　　1、道德的定义与法律的定义.有些学者直接从诚实信用原则的道德准则的本源角度下定义,如刘凯湘教授主编的民法总论认为”诚实信用本为人们的基本道德准则,本意为诚以待人,善以待物,恪守诺言,讲求信誉,不诈不欺,后发展为商业领域的一般道德标准,要求人们在交易中公平买卖,童叟无欺,信守合同,严格履行.” [6]对此,尹田教授指出:“对于’诚实信用’一词,不能仅从其字义去理解,认为它仅指’恪守信用,不搞欺诈、胁迫”,主张从”法律术语”的层面放置在民法秩序中加以考量. [7]有些学者则下纯粹的法律定义,如”诚实信用原则是指从事民事活动的民事主体在行使和履行义务时必须诚实,善意行使,不侵害他人与社会利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间利益平衡的基本原则.” [8]赵万一教授则明确提出要区分道德的诚信与法律的诚信,认为道德的诚信只是调整人与人之间合作关系的准则,而法律的诚信要求”保持各方利益平衡”,两者并非同一范畴,不可简单地混为一谈,两者具有不同的功能,不能互相替代,但是可以互补. [9]值得注意的是,为推动社会主义市场信用经济的建设,在实现诚实信用原则的中国化改造进程中,学界出现了大胆突破法律定义的框框条条,深度研究及发掘传统中国诚信文化价值的学术理路,因此,道德诚信的研究已成为当下及未来一定时期的潮流、时尚,或讲趋势,具有重要的理论及实践意义. 　　2、确定的含义与开放的含义.这有法系传统的区别.与大陆法系国家的概念法学不同,英美法系学者并不采用上位概括的方式给予一般性定义,而直接采用具体列举的方式包容诚实信用原则,认为其包括:(1)说话算数;(2)不欺诈并公平行事;(3)承担默示义务. [10]这是确定含义的极端,以致可认为是反概念