中小股东权益保的律师行为规则.doc

　　中小股东权益保护的律师行为规则 　　范一丁 　　相关于中小股东权益保护的法律缺陷,律师行为不仅需要从一般规则的普遍性寻找路径,更为重要的是,需要在“在规则之外”寻找“规则”,即个人的行为路径,并不等同于“业务指引”。 　　律师操做规则的行为应当包括其对法律发现的实践，也就是：“法律的适用”仅“只是法律发现的一种情形”〈1〉，而这种对法律规则以运行决定其存在的规则发现的必须，是因为“只从法律规则得不出法律判决”〈2〉，“一个案件”形成一个“事实”发生在“法律规范”中，“一直是一个创造性行为”〈3〉。中小股东权益保护中弱势者相对于法律保护的弱势，并不仅只在于法律的空缺和不当，而更在于对已有规则的运作是否体现了可创造性的发现。 　　一、经验不足：法律局限下的运作失误 　　对经验不足的应有分辩，不仅在于对过往事实(法律和事实本身)因确定性需要,而对形成结论的类推企图感到缺漏，而且在于现有实践对经验的依赖性的批判缺乏认识，显然，法律局限不仅是指在现有状态下法律规则的设置不当和缺漏，而且是指这些规则本身因缺乏实践的应验而往往因“长期无实效”成为“被废弃的规则”〈4〉。 　　1、原则不清所造成的方向迷失 　　《公司法》总则对其原则的规定并不明确，仅见于目前教科书中的学理性归纳，即责任有限原则、股东保护原则、管理科学原则、交易安全原则和利益分配原则〈5〉。问题是由于对这种类似的归纳(或抽象)是否正确的疑问，一方面会造成对规则的目的和价值观丧失，另一方面则必然影响律师操做行为的方向(潜在的目的)。对中小股东权益的保护，就原则而言，能找到的对应是“股权保护原则”，相应的法律条文是《公司法》第一条，有关“保护公司、股东和债权人的合法权益”的规定，而这一原则所体现的对利益均衡的抽象，其实现的必要路径是“管理科学的原则”，但“管理科学”本身并不是一个有针对性的概念，在与其它行为的意义相冲突时并不具有排斥作用，即与“不科学管理”的行为相对立时，并不能看出它的强制性区界。麦考密克?魏因贝格尔在《制度法论》所说：“法律原则牵涉到法律规则和法律制度的目的”，“法律原则是规则和价值观念的汇会点”〈6〉，以原则所体现的“规则的目的”而论，其含混不清不仅在于对中小股东权益保护的具体行为规则目的体现不准确，而且在于这种决定法律体系目的的原则本身，是含意不明和归纳失准的。 　　(1)整体性丧失。律师运作规则所要达到的最终结果，虽然不能也没有必要定格为一个统一模式，但对这种结果好和坏的内在感受是必然存在的。由于原则欠缺，在目的上使行为本身失去方向，如对中小股东权益的保护，存在与资本多数决定原则相遇时，仅以委托人利益为目标(以受大股东或小股东委托为依据)，是不能得到原则冲突之间可调谐的整体性结论的。公司的“人合”与“资合”在“转变中的社会”中，“法律的转变”如何体现?关于“准确性的悖论的产物”，应找到的是“法律变得更加结构开放”，是“随着它的渊源的丰富和认知能力的提高”，而必须“考虑多种目的”，因为法律只是“一种责任伦理”而非“最终目的的伦理”〈7〉。难以说清在大股东的内幕交易中，是否有“律师运作”的影子，但整体性丧失的含意不仅是指内省式的道德尺度丧失，而是指法律的强制性规范所明确的行为方向失误。 　　(2)动机不明。保护中小股东权益的行为动机不能仅仅归之于“受人之托”，但在现有法律依据上，若仅只从“保护股东权益的原则”出发，是很难得出保护中小股东权益行为根据的，因为大股东和中小股东权益平等，不可能仅强调一方而忽视另一方，然而，行为动机的潜在性往往决定了律师行为从起始到后果的轨道和方向，“保护股东权益”的原则无疑包含着对大股东与中小股东权益平等的制衡性要求，即虽然需要保护中小股东权益却不应损害大股东权益，反之亦然，然而这一原则在具体的公司法条款所明确的规则中，并不能体现对中小股东权益保护的法律应有的强调和明确。这里并不是强调公司法要有一条“保护中小股东权益”的原则，“股东权利平等”原则的内涵应有对保护中小股东权益的强调，并应在具体规则中贯穿，即使原则的“虚幻”被改变。 　　(3)任意性行为的错觉。关于尽快制定中小股东权益保护法的呼吁〈8〉，给人的错觉是关于“保护中小股东权益”既然要在《公司法》之外另立它法，那么《公司法》就应与此无直接关系。似乎在现有状态下，“法无成规，行为即可无度”，这种错觉中的迷蒙状态一直是有所伴随的，而与此相应的有关对《证券法》在制约“虚假陈述”、“内幕交易”等行为时体现对中小股东权益的保护〈9〉的要求时，也似乎都在表明原则不清的现实 状态下行为尺度丧失，即以“行为可无度”的感受所影响的对“正义”追求，在此迷局中信念难存。虽然从现象上看对中小股东权益保护的法律欠缺是在于具体规则的不足，但根源却是在于现有公司法原则所存缺陷，从现有原则的一般意义是不能