物权行为抽象原的法理探源与现实斟酌.doc

物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌 米健 中国政法大学 教授，博士生导师 　　 　　内容提要: 当代中国法制基本上是以西方法制，尤其是欧洲大陆法系法制为模式建立演进而来，这已经是不争的事实。可以肯定，未来中国法制必然还将循此方向发展进步。但是，我们对异国法律制度的接受一定要客观、严谨和具有全局观。对于要接受的对象，首先要清楚考察，全面把握，然后才能结合自我，确定取舍。德国物权法上的抽象原则是近来许多民法学者津津乐道的话题。但物权行为无因性的内涵究竟是什么?它的理论渊源和用意究竟何在?它在法律实现的过程中究竟如何操作?德国学者本身对此有何不同的立场? 它果真是物权变动的唯一或最佳选择吗?此处文章的主旨即有意识地为读者客观真实地了解抽象原则理论提供一些线索，从而使之能够依据客观真实的存在对上述问题作出严谨科学的判断。 　　一个时期以来，我国民法学界对于物权变动制度的讨论和研究投入了许多精力和热情，其大部分内容都集中在物权变动的“抽象原则”问题上，即我国的物权变动是否要像德国那样，采用物权行为无因性原则。起初，还有主张和反对两种对立观点平分秋色的学术论辩，但近一段时间，物权行为无因性或抽象原则被渲染得如此热闹，以至于言物权必称抽象原则;更有甚者，在有些学者眼中，它似乎已然成为我国法律实践中的一种真实存在。正是在这种法学背景下，由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的物权法草案起草小组提出的《中国物权法草案建议稿》 [1] 第7条，才拟就了貌似折衷，实则自相矛盾的“物权变动与其原因行为的区分原则”的规定。 [2] 鉴于物权变动制度在整个物权法律关系调整过程中所具有的重要性，亦考虑到这个问题的提出实际上隐喻着当前我国法律界在立法、法学等方面的一些意味深长的问题，本文在此尝试从法理源流、法律事实及思想方法三个方面，对物权抽象原则问题作一基本探讨。 　　一、 抽象原则的法理渊源 　　物权变动是大陆法系法制中一个极为重要的法律制度，它直接关系到人们社会经济生活中的财产权利，通常即所有权及其他物权的取得、设定、丧失及变更。但是，物权的变动如何发生、何时完成，大陆法系诸国家有着不同的规定或原则。法国、日本等多数国家采取意思主义，即物权变动一经当事人间达成意思表示一致，就发生法律上的效果。与此不同，德国则采用形式主义，即物权变动不只以物权变动的债权合意为必要，而且还要有实际交付标的物的物权合意(Einigung)，这种物权合意的外在表示通常就是实际交付或完成登记。换句话说，只有当事人间就标的物的实际交付达成合意，并且完成实际交付或进行登记之后，物权变动才发生法律上的效果。支持这种立场原则的法理设计或法律依据首先是德国民法上所谓的“分离原则”(Trennungsprinzip)。它意味着，义务行为(负担行为或原因行为)和履行行为(处分行为或抽象行为)是两个相互独立和分离的行为，即物上处分行为的效力不取决于债权原因行为。这种义务行为和履行行为彼此分离的法律设置实际上体现了德国民法理论和教条的突出特点，同时也构成着抽象原则(Abstraktionsprinzip)的基础，因为正是义务行为和履行行为的“分离”，才使履行行为的抽象和无因成为可能。就此而言，“分离原则”和“抽象原则”实际上是密切相关，不可再行分离的。进一步说，“分离”的真正意义是要导致“抽象”，而“抽象”必然地以“分离”为基础。 　　通常，最典型、最能说明这种抽象原则的是买卖关系。根据抽象原则理论，在买卖交易情况下，买卖合同成立并不意味着买卖物的所有权发生转移，所有权发生转移必须还要有一个物权合意及买卖物的实际的交付;与此相应，只要买卖物的移转基于物权合意，那么即使买卖合同本身无效，买卖物的交付同样有效，买受人仍可通过这种交付而成为所有权人。 　　抽象物权行为理论源于德国民法理论，一般认为它是19世纪德国法学家萨维尼在研究罗马法中让渡(traditio)的基础上作出的理论创制，且被视为他对德国民法理论的最重要贡献之一。 [3] 尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论，但它作为德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却无可否认。《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否生效的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。按照物权抽象原则，后位取得人在从前位取得人那里取得物时，无需关心该前位取得人是否基于有效的合同取得交付物，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为，只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足以完成物权交易。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交