刑刀下的舞者论私募股权下的法律问题 .doc

私募股权法律地位的确立及规制的思考 作者：李宗发( 内容提要:本论文针对中国私募股权缺乏法律明确承认和保护的现状，从生产要素的角度讨论私募股权的法律地位问题，阐述了私募股权作为资本的桥梁，向生产领域组织、输送资本，促进生产力发展的重要作用，分析了过去法律与现行生产力发展的矛盾，提出尽快对私募股权法律地位给予确立，同时对私募股权法律规制目的、法律规制原则、非公开募集限制、违反诚实信用规制、投资人利益保障规制等进行了思考。 关键词：私募股权 金融创新 私募股权规制 引言： 自1999年国际金融公司(IFC)。还有人认为私募股权，是指通过对非上市企业进行考察，双方通过谈判，签订投融资协议，确定私募股权基金对上市企业进行股权等方式的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购、原股东或者管理层收购、清算等方式，出售持股获利的一种投融资活动。 如上定义值得商榷。私募与公募相对，私募股权，顾名思义应是指通过私的方式募集得来的资金投资于特定领域或项目，这些资金按出额或协议占有相应的股权比例。“投资于非上市股权，或者上市公司非公开交易股权”，是从投资的对象而言，以此定义应为“非公众股权投资”。至于“通过对非上市企业进行考察......出售持股获利的一种投融资活动”，这是从投资方式的角度的定义，以此定义应为“金融资本短期性股权”更妥，与“生产资本长期性股权”相对。因此，私募股权，应以资本的募集组织方式而进行定义，况且名词中其字面意义非常明确，所关心的是资本如何组织起来，至于将来投向什么对象，这是另外的概念所讨论的事。学术界将私募基金划分为私募股权投资基金和私募证券投资基金，这也说明说私募是一种资本组织方式，至于投向什么对象，则成了不同的投融资类别。 私募股权从投资的对象和阶段上可细分为若干，如投资于研发阶段的研发投资，投资于成果转化阶段的成果转化投资（原来以此阶段称为VC风险投资，但这种定义不科学，只要是做生意都有风险，投资于夕阳产业或竞争激烈产品的风险未必比投资于初创阶段的低），投资于产品成长期的产品成长期投资，投资于产品扩张期的扩张期投资，投资于产品成熟期的成熟期投资等。所以，私募股权所包括的投资种类非常多。陈永坚也持这样的观点，“风险投资可以说是私募股权的一个分支，其为企业的创立、早期发展或成长提供资金”。李磊、陈传进主张的观点“广义的私募股权投资（private Equity，PE）为涵盖企业首次公开发行前各阶段的权益投资，即对处于种子期、初创期、发展期、扩张期、成熟期和Pre-IPO（上市前股权投资各个时期企业所进行的投资）。狭义的私募股权投资主要是指对已经形成一定规模、并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，即创业投资后期的私募股权投资部分”。因此，如果一定要确定明确是属于什么项目、什么领域、什么投资方式，可以在私募股权之前冠以相应的定语即可。 美国对私募股权基金的定义为：业务方向限于投资于金融/非金融公司的股权，资产或者其他所有者权益，并且将在未来将之出售或以其他方式处置；不直接经营任何商业/工业业务；任何一家金融控股公司、董事、经理、雇员或者其他股东所持有的股份都不超过25%；最长持续期限不超过15年；并非出于规避金融控股监管条例或其他商人银行投资条例目的而设立。美国关于私募股权基金的定义，也不完善。私募股权基金只是私募股权中的一种，而在将来之出售或以其他方式处置也同样只是私募股权中的一种。通过私募获得资金投向项目企业获得股权，以后长期享受股东权益，分取红利，这种方式又何偿不是私募股权。 前面关于私募股权的定义，目的是帮助我们准确地认识私募股权。本论文主要是探讨私募股权的法律地位的确立及规制的思考，因此本部分我们侧重讨论私募股权的资本组织属性。 私募股权就其性质而言，其具有资本组织的性质，通过私的募集的方式，将一定人数的资金聚集在一起，形成资本，投入社会相关领域增值。如果没有私募股权，或者公募股权，零散的资金很难聚集在一起，形成现代社会化大生产所需要的足够规模的资本。因此私募股权具有社会资本组织的属性。 直接投入生产领域的私募股权，对于社会生产的发展最为直接和有益，其在社会零散资金与社会生产之间架起了一道桥梁。可以说，几乎所有有价值的投资，总是直接或间接地促进着社会生产的发展。当社会生产某一领域对于资本这一要素如饮似渴地需要时，资本的投入，必然解决生产力发展在资本上受困的问题，而又能商品化时，资本也因其稀缺性和可变现性而大获其利。笔者不赞同传统组合理论所认为的，所有收益都只能是为取得收益所承担风险的函数，也即价值的超常盈利能力源于它们所包含的超常风险。最赚钱的投资，往往与最有价值的生产和稀缺性有关。