论刑法中的“其他”问题.docVIP

论刑法中的“其他”问题 　　【摘 要】我国刑法分则中的“其他”有很多，通过探究其存在的基础和原因，分析理论中两种截然相对的观点，更加可观的看待这一法律表述。并且认识到其中存在的问题，提出要对刑法中“其他”确定一个明确的界限。 　　【关键词】兜底性规定；“口袋化”；界限 　　一、概述 　　我国现行刑法分则条文及相关司法解释只对部分犯罪罪名的“其他” [1]的兜底性条款有所规定，而刑罚理论界没有一个明确具体的认识，鲜有学者撰文研究兜底性[2]条款，致使犯罪的“其他”问题的研究成为了刑法理论上的一个模糊地带，司法实践中的一个棘手问题。且对于在刑法分则中规定的类似“其他”问题的兜底性[3]规定，在理论界中存在两种截然对立的观点：否定的一方将对“其他” 规定的罪名称为刑法罪名的“口袋化”[4]，认为“其他”的规定首先违背了罪刑法定原则，主要表现在两个方面：一是有违罪刑法定原则的明确性，罪刑法定原则要求的明确性，也即刑法对罪和刑的规定必须明确化、公开化，而兜底性条款的规定，缺乏具体界定的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则明确性的要求。二是有违罪刑法定原则的价值选择。罪刑法定原则使刑法本身成为一个相对封闭的规则体系，它不允许在刑法规范之外对尚未明确规定的行为加以刑罚处罚。其次，导致了司法裁量权的任意扩大，存在刑罚权滥用的现实危险。司法机关通过司法解释增加罪名的“其他”的表现形式，无外乎承认了司法解释的立法功能，有违宪法和立法法的规定，而且可能由于法院集立法、司法于一身而导致司法审判中的不公正。肯定的一方则认为“其他”规定犯罪的兜底性条款的产生是有一定的背景的，一是成文法自身的局限性，也即刑法明确性的相对性的弱点。二是立法者认识能力的非至上性决定了“其他”规定犯罪的兜底性条款的产生。并且认为在刑法分则中增设“其他”的兜底性条款一方面维护了刑法的稳定与统一，实现了主观上的灵活性与客观上的严格规范性的统一；另一方面有利于实现刑事立法的科学性和为刑法解释提供了可能，从而使概括性的规则适用于具体的行为；鉴于对犯罪的“其他”规定的兜底性条款两种对立的观点，笔者认为要用辩证的方法看待，一分为二的看待这个问题。既要看待增设的兜底性规定的缺陷与不足，也要看到它在具体司法实践中发挥的积极作用，同时对该类“其他”的兜底性规定的界限的设定和对该类兜底性规定采取相关的解释方法，能够达到最大限度的发挥兜底性规定的重要作用。 　　二、存在的问题 　　（一）不符合语法要求。在有些存在犯罪的“其他”规定的刑法分则的条文中，存在前后不搭配即不符合语法要求的问题。如刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他方法破坏工厂、矿场、油田、干口、河流、水域、仓库住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条中，“放火、决水、爆炸、投放危险物质”是实施危害公共安全行为的明确的犯罪手段，“以其他危险方法”是实施危害公共安全行为的犯罪的“其他手段”；由于手段是实施行为的方法，因此应该使用“以何种手段实施某种行为”的语法结构，即在犯罪手段之前加上介词“以”，正如条文中的“以其他危险方法”；所以，本条中的“放火”之前应该加上介词“以”，才能组成符合语法结构的介词短语，而且又与“或者”后面的“以其他危险方法”形成整齐的并列结构，即刑法第114条应当规定为“以放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重危害社后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”类似于这样的还有，刑法第115条，在“放火”之前加上介词“以”，刑法第276条，在“毁坏机器设备”之前加上介词“以”，刑法第298条，在“扰乱”之前加上介词“以”，刑法第382条，在“侵吞”之前加上介词“以”。否则，就是一种语病，例如刑法第382条，若不加“以”，把“或者”后面的“以其他手段”去掉，则成为“侵吞、窃取、骗取手段非法占有公共财物”，这是一种语病。 　　（二）研究层次不断深入，但系统性不够。虽然目前刑法学界对刑法中“其他”的研究总体处于深化阶段，对基本理论研究角度更为细微，研究水平更有深度，不再局限于进行笼统阐释，但整体上看，还处于“头痛医头、脚痛医脚”的初级阶段，对“其他”理论缺乏整体性反思和整合，研究成果多缺乏有机黏合的“理论碎片”，普适性和张力较弱。研究对象紧跟实践，但务实性不足。理论是为实践服务的，实践是产生理论研究动机和灵感的源泉。现阶段的研究呈现明显的与司法实践互动的特点，即注重根据司法实践需要，对新情况、新问题作出理论回应。但刑法理论界与司法实务界的互动机制还没有完全形成，理论看不起实务，实务看不起理论，各说各话、各做各事的奇怪现象仍然存在。研究者[更多习惯于用传统刑