论侵权责任法中般条款和类型化的关系.docVIP

论侵权责任法中一般条款和类型化的关系 　　王利明 　　一、从具体列举到一般条款 　　一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。 　　古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如， 1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林曾言：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。 　　大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种： 　　1. 法国的概括模式。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念：一是确立侵权法的“不得损害他人”(not harming others)的原则。该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。二是确立过错责任的基本原则。2006年，巴黎第二大学Pierre Catala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定：“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者， 应负损害赔偿之责。” 　　2. 德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382 条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。 　　3. 欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定：“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”第5：101条也规定了严格责任的一般条款。此种立法模式使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且也涵盖了各类侵权行为，并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括，未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分。 　　英美法因受其司法制度、判例法传统的影响，不存在高度抽象的一般条款，而主要是对具体侵权行为的列举。《美国侵权责任法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。但是，德国学者Wagner教授认为“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异，因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”(negligence)概念的产生。 “英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就