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国有土地上房屋征收补偿协议法律性质的本相追问 　　摘 要：合同类型化使房屋征收补偿协议法律性质认定成为必要。民事合同与行政合同的理论分野和客观存在是界定国有土地上房屋征收补偿协议法律性质的前提和基础。运用合同识别的抽象标准从微观的视角认定房屋征收补偿协议的法律性质，信服力不足。只有运用系统论的方法，将分析问题的视角扩展至宏观领域，房屋征收补偿协议行政合同的法律性质才能彰显。 　　关 键 词：房屋征收；补偿协议；法律性质 　　中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）08-0108-08 　　房屋征收补偿协议是房屋征收过程中的核心法律文件。在房屋征收过程中，房屋征收补偿协议的签订是一个至关重要的环节。[1]（p168）《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”由于该条没有直接对房屋征收补偿协议的法律性质作出规定，从立法解释论来看，房屋征收补偿协议究竟是民事合同还是行政合同目前仍然存在分歧，而这一分歧也将直接影响到司法救济的逻辑进路。因此，厘清房屋征收补偿协议的法律性质就成为理论的应有使命。 　　一、民事合同与行政合同的界分 　　“事物的本质的思考是一种类型学的思考”。[2]（p347）房屋征收补偿协议法律性质的认定以合同类型化为逻辑前提，只有多样化合同的客观存在，才有识别房屋征收补偿协议法律性质的理论必要。 　　合同，也称契约，在现代社会的作用举足轻重。正如英国著名法律史学家梅因所言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[3]（p112）在一定程度上，现代社会的经济流转主要是依靠合同这种法律形式来实现的。合同的最初形态是民事合同。随着社会经济的发展、国家观念的变迁和政府职能的转变，在行政管理领域逐渐引入合同这种更加柔和、富有弹性的手段，得以产生民事合同和行政合同的分野。 　　（一）行政合同的溯源 　　行政合同的产生经历了一个由简单到复杂、由实践到理论、由一国到多国的循序渐进过程。综合分析，行政合同的产生是内因和外因合力推动的结果。 　　从内因来看，行政合同具有天然的优势：一方面，行政合同具有合意性，是行政主体与行政相对人意思表示一致的产物。我们必须承认，合同主体的平等地位有助于实现自由的合意，但我们也必须认识到在不平等的基础上也可能实现自由的合意。事实上，在行政合同中，行政主体享有的主导性权利仅限于特殊情形和特定范围，一旦超出这些情况和范围，双方的地位则是对等的，合意性就可能在这些空间和机会内得以存在和发展。而行政相对人在行政合同签订过程中有一定的选择权，他们可以基于理性经济人的身份从自身利益最大的角度出发，识别和判断在行政主体实现其目的的过程中，自己的利益和诉求能否得到实现以及实现的程度，然后决定是否同意签订该行政合同。这正是行政合同中契约自由精神与权力主导因素相得益彰的体现。当然这种契合还需要设计精巧的相关程序和制度来予以保障。另一方面，行政合同具有公益性，是行政主体所要实现的公共利益和行政相对人所要追求的私人利益融合的产物。我们必须承认，民事合同的灵活性和随意性难以实现公共利益的要求。在行政合同中，行政主体享有的一定程度的主导性权利，正是实现公共利益的重要保证。因而，我们也必须认识到行政合同的根本目的是实现社会公共利益，如果背离这一根本目的，行政合同将失去存在的意义，只会成为民事合同的又一个类型而已。 　　从外因来看，行政合同的产生是现代国家观念变迁的必然结果。在传统国家观念中，国家管理公共事务是行使权力的过程，相对人没有同国家进行协商选择的余地，只能服从权力。近现代以来，现代行政国家逐渐形成，纠正社会和经济的弊病日益成为政府的职责，政府权力也就日益扩张。政府在发达经济中具有极为普遍的作用，“一个政府决策对整个经济和社会领域的作用，如同投石湖面激起阵阵涟漪一样，是没有任何先验的限制的”[4]（p94）然而，“政府可以对私人生活任意行使潜在的专横权力，随着政府职能的扩张，这已经越来越令人难以忍受。”[5]（p72）“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”“不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而作出的决定将不仅更可接受而且质量也会更高。”[6]（p93-94）国家管理公共事务的效果最终取决于社会公众的认同而并不是国家权力本身。行政合同是国家基于公共利益而与私人形成合意的过程，这一过