“恶意做空”股票和期货市场的认定与法律责任解析.doc

“恶意做空”股票和期货市场的认定与法律责任 作者： ?高翔（竞天公诚律师事务所）胡科（竞天公诚律师事务所）陈进进（竞天公诚律师事务所） 发布日期： 2015.07.07 2015年6月中旬以来，股票市场剧烈震荡和下跌，关于外资或内资“恶意做空”的阴谋论此起彼伏，引起了广大投资者对“恶意做空”中国股市的强烈声讨。一时间，“恶意做空”成为股市和互联网上的热门话题。 “恶意做空”到底指什么？具体涵盖那些行为？如果市场主体实施了“恶意做空”股市的行为，将面临何种法律责任？本文将根据现有证券和期货管理法律法规，对此进行简要梳理。 “做空”的概念和当前股市的主要做空机制 证券或期货监管法律法规体系中，并没有“做空”或“恶意做空”的概念。 市场、媒体和大众经常在两种不同的意义上使用“做空”这个概念： （1）狭义上的“做空”可以理解为“卖空”（short sell或short），指借入资产予以卖出，在一定期限后再买进偿还的交易行为（在预期产品下跌的情况下卖空者可以通过前后交易的价差获利），或泛指在看跌（即“看空”）特定资产价格的情况下进行的多种类型的资产或相关衍生品交易行为； （2）广义上的“做空”还可以包括以推动资产价格下跌为目的、为市场下行推波助澜的各类交易或非交易活动，即操纵市场的行为。 进行“做空”的交易者可以分为三类： （1）对冲者：对冲者对产品进行做空操作来减小自己因持有或买入资产而产生的对资产价格不利波动的风险敞口。比如，某投资人在5月底持有10万只某种股票，假设价格为40元，他预测两个月内股票会上涨，但也担心剧烈下跌风险，则可以买入7月底到期的同等数量股票看跌期权合约（做空），假设期权执行价格为38.00元（贴水5%），则无论股价如何波动，该投资者的实际收入总是高于3,800,000元（但须扣除期权合约的费用），从而避免了股票可能剧烈下跌引起的风险。 （2）套利者：套利者对产品进行做空操作并在另一个相关市场进行相反的交易行为（即做多操作）来锁定盈利。比如，某种股票在伦交所和纽交所均有交易，假定在纽约的价格为150美元，在伦敦的价格为100英镑，而汇率为每英镑1.530美元，则套利者可以在伦敦将股票卖出（做空），在纽约买入同等数量（做多），则其每股可获得收益3美元（但须扣除交易费用）。 （3）投机者：投机者利用产品对资产价格下跌下注。比如，杰西·利弗莫尔在美国股市一片大好的1929年夏秋，对股市将会大跌下注，进行大量做空操作，在后来的大股灾中逆市获利1亿美元。 [1] 目前，国内市场上可以用来 “做空”股票或股市的手段，包括融券和股指期货[2] 。融券市场长期困于“无券可融”的尴尬情况，而且受到单只股票融券规模的限制，很难对股票行情产生重大影响。境内股指期货是当前做空股市的主要机制。 广义上的“做空”还可以在股票市场内进行，即在股票市场通过交易行为对股票价格或股市行情进行打压，或通过与股票市场相关的舆论“唱空”股市。 证券和期货监管法律下“恶意做空”的认定 股市的主要监管法律是《证券法》（2014年修正）及配套规定，而股指期货市场的主要监管法规是《期货交易管理条例》（2012年修订）（下称“《条例》”）及配套规定。《证券法》适用范围不包括股指期货，《期货交易管理条例》的立法依据并未包含《证券法》，因此，一般认为两者分属不同的部门法。 但是，《证券法》和《条例》均没有“做空”或“恶意做空”的概念。 投机做空不必然构成“恶意做空” 有一些意见认为，投机做空即为“恶意做空”。 诚然，没有反向持有或交易行为而实施的投机行为有赌博下注的嫌疑，可谓名声不佳。对冲者对冲其风险敞口、有利于减少市场风险，套利者利用价差消除价格扭曲、有利于传递价格信号，两者有助于稳定股票市场、防止非理性的大涨大跌，实现股指期货市场的主要功能。而投机者却反其道而行之，建立风险头寸，可能加剧市场的不稳定性。 但是，投机做空并不必然构成“恶意做空”。投机者与买涨者的多空平衡，也有助于帮助市场发现合理价格，消除价格扭曲，从而稳定证券市场。而且，投机在期货市场有非常重要的意义，没有投机就没有套保和套利所需的流动性。《条例》也没有排除一般市场主体从事投机交易，或规定相应的处罚[3] ，证监会和交易所也并没有禁止或限制正常的投机交易。 因此，“恶意做空”的认定不取决于做空是以套保套利为目的还是以投机为目的。 尽管如此，由于对冲者和套利者进行做空操作主要是避免风险敞口或锁定既存价差，其行为一般不会导致市场扭曲或失灵；而投机者建立风险头寸、在资产价格下跌上下注，使得投机者有较大的倾向对下跌推波助澜，从而破坏市场稳定、扰乱金融秩序。因此，做空者的目的对于判断是否构成“恶意做空”仍有重要意义。 作为“恶意做空”的“市场操纵”行为 与“恶意做空”股市最具有关联性的规定，是