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关于不作为犯罪的思考 　　【摘要】不作为是指行为人负有实施某积极行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为。①以不作为实现了犯罪构成要件的情形称作不作为犯罪。不作为犯罪分为真正不作为和不真正不作为犯。不作为犯罪的犯罪构成包括不作为的义务来源，不作为犯罪结果回避的可能性，以及作为义务的履行可能性等具体的问题。 【关键词】不作为犯罪；真正不作为犯罪；不真正不作为犯罪；作为义务；等价性 一、引言 依据刑法可以看出犯罪是指：因违反了刑法的禁止性规定，侵害了刑法保护的法益，应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。行为又分为作为和不作为两类，除了作为犯罪应该看到的是，在不断丰富的社会生活中还大量地存在着由不作为方式构成的犯罪。 二、不作为概述 （一）何为不作为 关于何为不作为，考察现今几位比较著名的刑法学者，他们给出的不作为的定义如下：张明楷教授主张，“不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务”。②陈兴良教授主张，“不作为是指行为人负有实施某积极行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为。”③我赞同以下观点：不作为是指行为人能履行而不履行其负有的实施某种积极行为的特定的法律义务的行为。 （二）作为和不作为的区别 有一句广泛流行的法彦：“无行为则无犯罪”。行为又分为作为和不作为，无论在日常生活中还是在刑法领域行为的主要的表现形式都是作为，但行为亦可由另一种形式表现，即不作为，具体又区分为真正不作为与不真正不作为。它的特征有：1、从外化表现看，不作为是在刑法所期待的行为面前表现的身体不积极行为的消积的静止；2、从违反法规范的属性看，其违反了禁止性罪刑规范。④这里所说的“消极的身体动作”不是指行为人没有实施任何身体动作单独地静止在那里，而是指他没有实施刑法所期待的行为。 当然，正如有的学者所说的这种区别并不是绝对的，存在作为与不作为的竞合，也存在二者结合的情况。 我同意对于不作为不能简单地想象成是什么也没有作为，而是没有履行法所要求的义务。同时也不能绝对对立地去理解其与作为的关系，这两者不是针尖对麦芒的关系，它们不但可以以独立的形态出现，而且也可以结合和竟合的方式出现。 三、不作为犯罪的成立条件 （一）不作为犯罪的作为义务 要成立不作为犯罪，首先要明确的是作为义务。这其中有三义务来源说，即法律规定的、职务业务要求的、先行行为引起的义务。除上述三种外认为还应包括由于行为人实施的法律行为所引起的义务的是四来源说。另外还有学者主张从实质的法义务的角度入手去界定作为义务，认为可以将作为义务归纳为：对危险源的支配、对于法益脆弱性的支配等。我认为，三来源说的观点明显不能全面地涵盖作为义务，这样容易缩小刑法惩罚犯罪的范围，而不利于保护公民的合法权益。实质的法义务来源说虽然能够很全面地去界定作为义务，但是这样的主张非常地抽象和笼统，同时由于我国公民的法律素养不是很高，所以在适用上可能会有一定的困难。 所以坚持义务四来源说是比较合适的，这样既不至于让作为义务显得太狭窄，从而不利于保护公民的合法权益；又不至于不适当地扩大作为义务，同时其标准也相对明确，在理论学习和司法实践中都比较容易把握。具体有如下几种情况： 1.法律明文规定的作为义务 从狭义上理解罪刑法定原则，这里的法律仅仅包括刑事法律。但是从法益保护的原则出发，这里的法律似乎又应该做广义的理解，我国的现行刑法典对此没有明确规定。我认为对此处“法律”的理解应从立法上作出规定。 2.职务或业务要求的义务 这类义务以行为人具有某种特殊身份为前提，也可以说是身份犯的一种。如银行的押运警察有保护押运钱款的义务，铁路扳道工在火车经过时有及时正确扳道的义务等。渎职类犯罪对这类义务的违反表现的最为明显。 3.法律行为引起的义务。 第一，该义务必须在当事人意思自治的基础上达成。合同是双方法律行为，是建立在双方当事人地位平等之上的。当然了该义务也必须建立在双方当事人履行能力对等的基础之上的。 第二，只有这种没有履约的行为侵犯到了刑法保护的法益，同时行为本身和结果的发生具有因果关系的时候才能成立不作为犯罪。当然，判断是否具有因果关系也只能在具体的个案中加以确定。 4.先行行为引起的义务 这是指行为人先前实施了某个行为，这个行为可能是合法行为，如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍；也可能是违法行为，如行为人盗伐森林，大树倒下时将一个上山采药的老头砸伤。而这个行为使法益面临原本无需承担的风险；或者是使某个法益面临的风险加大。这时法律就要求行为人对于由自己的行为导致的法益风险出现或者是法益风险加大的结果承担一个避免结果发生的义务。而这个义务就是先行行为引起的义务。 （二）作为可能性 这是指负有作为义务，当出现由该作为义务引起的风险时行为人在当时的主客观条件下有实施法所期待的行为的可能性。如果行为人不具备该行为的可