全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—外围”之构造.docVIP

全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—外围”之构造 　　[内容提要]在温和的全球治理理论及弱式的全球法律多元主义支持下的跨国法律体系中，国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法之间形成的是一种“中心一外围”的构造模式。具言之，国际硬法之所以位居跨国法律体系之中心，乃是因为其能够维持国家间合作的稳定以及在造法方面显现的更大正当性；而国际软法所具有的事实上的效力以及功能上的优势，决定了它们是跨国法律体系必不可少的部分，但这并不意味着它们可以位居中心，而只能被定位于跨国法律体系构造的外围。 　　[关键词]全球治理 法律多元 跨国法 硬法 软法 　　20世纪90年代以降，随着冷战的结束和全球化趋势的不断深入，原来由各国单独管辖的问题不断进入国际视野，此等趋势对跨国法律规则的创制提出了越来越大的需求。然而，现行的国际社会由190多个政治制度不同、经济发展水平不一、文化传统各异的国家组成，且全球化进一步加剧了各国经济社会发展的不平衡，并有可能导致文明的冲突。鉴于此，如果仅仅沿用以各国明示或默示的共同同意为基础的“国家间立法”模式，其形成的传统意义上的国际法（国际硬法）之规则，必然无法满足全球化对跨国法律规范提出的增量要求。这就需要引入“跨国立法”的多元造法机制，承认各种非国家行为体制订软法的权力，从而大大增加跨国法律规则的供给。可见，跨国法律体系由硬法和软法两部分组成。那么，在跨国法律体系中，软硬法之间形成的是一种怎样的关系，即跨国法律体系的构造如何，是本文拟探讨的主题。 　　一、跨国法律体系的构造模式：基础理论 　　随着全球化时代的到来，经济、人权、环境、移民、恐怖主义及犯罪等原来蛰居各国国内的事务不断进入国际层面，形成了纷繁复杂的“全球问题”。与此同时，全球化突破了各国疆域对国际交往的限制，国家对跨国活动的实际控制能力趋于下降。传统上，民族国家运用权力对国际事务实行“自上而下”的单向度“统治”，这是它们在强制性权力支持下相互间维系国际秩序、便利全球集体行动的正式而制度化的运作过程。然而，面对错综复杂的全球问题，传统的国家“统治”方式已无法单方医治全球问题这一顽疾。于是，全球治理理论便应运而生。 　　对于“全球治理”的含义，比较公认的是联合国全球治理委员会的一个定义，即：“治理是个人和公共或私人机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取合作行动的持续的过程。它既包括有权强制人们遵守的正式制度和机制，也包括人民和机构同意的或符合其利益的各种非正式的制度安排。”按照该定义，从“统治”到“治理”的转变，意味着变原来在国家层面上的单层次运作为现在国家和各种非国家行为体的多层次运作，由此，民族国家的权力将沿各个方向扩散。具言之，向上主要是向政府间经济组织分流；横向主要是向跨国公司（跨国商业组织）和跨国非政府组织（全球公民社会）分流；向下则是分流给政府下属的各管理职能部门。 　　总之，全球治理理论强调治理主体的多元化和治理方式的多样性。“跨国立法”模式中的分权立法这一特点，可以得到全球治理理论的有力支持。 　　首先，从全球治理主体的多元化来看，要解决日益增加的全球问题，国家已呈独力难举之势，全球治理理论在仍然肯定国家作为一种治理工具的同时，更加强调在不同层次上相互联结在一起的各类非国家行为体在治理中所发挥的作用。在全球化时代，国家不可能成为全能的行为体，独揽所有的国际立法权，而应当允许非国家行为体加入跨国立法主体的行列，从而形成“多元的立法程序”。 　　其次，从全球治理的方式来看，面对纷繁复杂的全球问题，全球治理理论强调“各种路径的综合”，主张各类非国家行为体应通过相互协调等手段，在营造共识的基础上对全球事务实行调节性的管理。传统的“国家间立法”模式所注重的是硬法，而为全球治理理论所支持的“跨国立法”模式则包容了各种软法。 　　在各种全球治理理论中，激进的学说往往过分夸大非国家行为体在全球治理中的作用，主张全球化就是一个“去国家化”的过程，并将导致“民族国家的终结”。这种激进派的理论显然有言过其实之嫌。而温和的全球治理理论虽也强调应扩大非国家行为体参与全球事务治理的权力，但认为国家在治理机制中的中心地位不可能丧失，即在全球治理中，国家虽不是唯一的力量，但仍是基础性和控制性的力量。温和派的学者通常认为，国家不是全球化的消极牺牲品，而是助推器、建构者和掌舵手；国家的权力是原生性的，非国家行为体的权力则是派生出来的。在权力多元的全球治理体系中，需要国家这一公共权力作为中心，通过这个中心控制多元群体和多种标准之间的积极冲突和消极冲突，实现不同治理机制的兼容性，以及使各个层次的治理力量被缝合成一个相对完整的体系。 　　全球法律多元主义是全球治理理念在国际法律领域的一大体现。在法理学中，法社会学