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意思实现理论的梳理与评论 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 意思实现/缔约方法/承诺/通知 　　内容提要: 意思实现在我国法上属于一种意思表示,不同于狭义上的默示的承诺。意思实现属于要约、承诺的缔约方法,“以要约和承诺以外的方法成立的契约”的命名值得商榷。意思实现制度能够周到地保护受约人的合法权益。 　　一、引言 　　《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”学说将该第22条的但书和第26条第1款后段规定的缔约方式称为意思实现。 　　意思实现是否属于意思表示,意思实现缔约是否属于要约承诺的缔约方式,都存在着不同的看法。这既关系到缔约制度及其理论的发展,也涉及到法律适用的问题,需要辨明。 　　二、意思实现的概念分析 　　意思实现(Willensbetatigung),是指根据能产生法律效果的意思,实施具有推断其意思的价值的行为。它不需要表示,也无需相对人接受 [1]。先占无主的动产,抛弃动产所有权,均为其例证 [2]。具体到合同订立中的意思实现,是指如下的合同订立方法:要约生效后,在相当的时期内,因有可认为承诺的事实,无须受约人再为承诺意思表示的通知,合同即为成立 [3]。本文所论的是作为合同订立方法的意思实现。 　　意思实现具有如下法律性质: 　　1.从欠缺表示意识的角度考察意思实现的性质 　　意思实现纯粹是一种实施行为,而不是表示行为 [4]。其原因在于,它是通过行为本身直接体现行为人的内心意思于外部,而不依赖于任何形式的专门表示行为,行为人的意思中欠缺表示意识,属于非表示行为 [5]。 　　2.从包含效果意思的角度考察意思实现的性质 　　意思实现所体现的意思,包含效果意思在内,即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内,不同于事实行为。例如,受约人已经实际使用要约人连同买卖合同的要约一并送来的标的物,该使用行为即为意思实现的典型。此种行为虽非意思表示,但仍可构成承诺 [6]。 　　3.从是否属于意思表示的角度考察意思实现的性质 　　意思实现是否属于意思表示,学说上存在着分歧。(1)非意思表示说。传统的理解是,承诺为一种意思表示,意思表示可分解为三项要素:效果意思、表示意识与表示行为。意思实现中不存在表示意识,不同于意思表示,据此而成立合同也就有别于意思之合致,属于独立的合同成立方式 [7]。拉伦茨教授认为,意思实现是一项法律行为,因为它以产生特定的法律后果为目的;但它不是一项“意思表示”,因为行为人并未表示什么,而且显然也不想向任何人表示什么 [8]。三宅正男教授较为详细地分析道,依意思实现之合同成立,不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同,甚至超出了意思表示合致的框架,只是一种成立合同的便法。因此,对由此发生的合同成立及其效力,法律行为的一般理论并不当然适用,惟在有些场合可以类推适用而已 [9]。(2)意思实现否定说(广义的意思表示说)。该说认为,法律行为意思的任何一种“表达”,无论他人对此是否知悉,都属于意思表示的范围 [10]。张里安教授也批评道,意思实现概念的理论基础实际上在于当时法律行为的方式极不自由,它同现代民法的观念不相吻合。他断言,各国现行民法一般也不再使用意思实现的概念,而是将有关行为直接认定为意思表示,即所谓以作为的默示为意思表示 [11]。(3)现代的有力说认为,表示意识并非意思表示的要素之一,因而,意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意识之有无,只是在对于受约人没有作出通知这点上,与承诺的意思表示有差异。从而,根据要约的要求送货上门的行为,其中含有承诺的意思表示,不属于所谓意思实现 [12]。韩世远教授认为,自《合同法》条文来看,使用了“承诺不需要通知”字样(第26条第1款),显然将“意思实现”亦作为一类承诺,而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条),由此,自解释论的立场,意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的 [13]。 　　4.从与默示的意思表示的区别考察意思实现的性质 　　首先说明,如果是使用广义上的默示的承诺,意思实现也应当列入其中;如果使用狭义上的默示的承诺概念,按照区别存在说,意思实现是有别于默示的承诺的。以下所述默示的承诺是属于狭义上的 [14]。 　　默示的承诺与意思实现的区别在于,前者属于须经受领的意思表示,作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立,如欲发生承诺的效力,还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人;意思实现则属于无须受领的意思表示,是承诺须经受领原则的例外情形,故于“承诺的行为”作出时生效,合同成立,无须另行作出承诺的通知