比较法的困境与出路.docVIP

比较法的困境与出路 　　作者简介：付一洋（1989-），女，山东德州人，中国政法大学比较法学研究院2012级比较法专业硕士研究生，研究方向：比较民商法。 　　【摘要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓滞后的学科。主要原因在于，传统比较法对比较法纯粹法律比较的理解，对比较法学科角色的工具性、实践性的定位，在理论上浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，就必须明确其作为一门独立学科的定位以及实现其功能转型。本文从现阶段比较法面临的困境出发，指出比较法作为一门独立的法律学科该如何实现其功能转型。 　　【关键词】比较法；困境；功能转型 　　比较法自19世纪中期兴起以来，至今日已经迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代的学科相比，比较法的发展相当迟缓。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文科学之基本组成部分的学科相提并论。①在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”似的学科。②那么，比较法的问题究竟出在哪里？如何才能使比较法学走出发展的低谷？作为以比较法学为专业的学生，我不得不去思考这些问题。 　　一、比较法的概念――比较中心主义 　　什么是比较法？这无疑是我们在比较法的学习和研究中首先需要解决的问题。但是这个问题的解决的意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性的问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一个明确的思路和方向。③学者们对比较法概念的不同理解，直接影响到了对比较法本质及其功能的理解，因而对于比较法概念的理解是比较法研究中的中心问题。 　　尽管“比较法”是一个现在通用的术语，但却是一个极其模糊而不准确的用语。如德国比较法学家格罗斯费尔德认为比较法是一种文化。④另一德国比较法学家茨威格特和克茨认为，“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”。⑤英国法学家沃森认为比较法是一种法制史和法理学的研究。⑥还有一些法学家认为对比较法概念的探讨没有什么意义，而采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德就持此种观点，他认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。⑦正是对比较法概念的模糊不定以及对其概念探讨的置之不理的态度，导致比较法学家对比较法缺乏一种明确的自由认知意识和角色定位。 　　虽然从问题表述上来看，比较法学家对比较法的定义似乎是各不相同的，但从实质上来看，法学家们对比较法的定义似乎有一个共同点，即认为比较法是对不同的法律进行比较研究，比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法学中的核心地位。这种比较中心主义的比较法学概念直接决定和制约了人们对比较法学的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法学研究也产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法学存在和发展的学术空间。按照这种概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论、法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致了比较法一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务，这成为比较法学在当先陷入发展困境的重要原因之一。 　　二、比较法的角色定位：方法还是学科 　　比较法究竟是一门独立的学科，还是一种方法？这个问题再本世纪初，当比较法刚刚成为一个世界性的话题时，就已经提出。比较法学家对于比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的和功能的讨论中。如果说关于比较法学的概念的理解关系着比较法学的角色定位，那么比较法学的角色定位直接决定了比较法学的发展空间和发展前途。关于比较法学的角色定位，学界存在以下几种观点： 　　比较法学是一种普遍的法学研究方法。例如，20世纪出著名分析法学派代表新西兰法学家萨蒙德认为，比较法是对不同的法律制度之间的类似和差别的研究，不是一个单独的法学部门，“而仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”。⑧西方不少法学家也持这种观点，主要理由是比较法没有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象。 　　比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。如果我学者沈宗灵认为，方法与学科是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法来说，对法律的比较是它的主要特征和方法。但方法和学科毕竟是两个不同的概念，