论我国适用临时仲裁的障碍.docVIP

论我国适用临时仲裁的障碍 　　【摘要】根据我国仲裁法的规定，当事人只有在仲裁协议或仲裁条款中选择了明确的仲裁委员会，仲裁协议或仲裁条款方能生效。但在我国仲裁实践中，存在对临时仲裁的需求，需要我们去思考是否引入临时仲裁制度。 　　【关键词】临时仲裁；仲裁协议；仲裁法 　　临时仲裁（ad hoc arbitration）是指依据当事人自己协商一致的规则或者根据仲裁庭拟定的规则进行的仲裁[1]，即：当事人可以建立他们自己的程序规则，根据其原创的程序进行仲裁；也可以协商选择现成的仲裁规则进行仲裁，例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL Arbitration Rules）。这样的两种选择给了当事人更多意思自治的空间，也使得仲裁的开展更为灵活，这是临时仲裁相对机构仲裁的主要区别。 　　然而我国并没有采纳临时仲裁制度。根据《中华人民共和国仲裁法》第16条第二款的规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”即仲裁机构的选择应当包含在仲裁协议之中。该法第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”也就是说，依据没有选择仲裁机构的临时仲裁协议在我国无法提起仲裁，我国只承认机构仲裁而不承认临时仲裁，这是我国《仲裁法》对临时仲裁的态度。而对于我国是否应该引入临时仲裁制度的发问，首先需要考虑的是临时仲裁制度究竟处于何种法律地位，以及引入临时仲裁时可能存在的障碍。 　　一、仲裁法律体系的冲突 　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）第一条第2项规定：“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请之常设仲裁机关所作裁决”。从这条规定的逻辑可以看出，《纽约公约》既承认机构仲裁，也承认临时仲裁。我国于1987年加入纽约公约且未对该条款保留，那么在条约必须遵守原则的约束下，我国涉外案件中对临时仲裁的实践并非像《仲裁法》规定的采取一概否决的态度。 　　1995年最高人民法院在《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》中规定：“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”在2004年“厦门象屿集团有限公司与米歇尔贸易公司确认仲裁条款效力案”的判决中，福建省厦门市中级人民法院认为：我国未对《纽约公约》第一条第（二）项规定做出保留，由此可以确定我国承认国际性的临时仲裁。 　　由此可见，《纽约公约》带来的国际义务使得中国在处理国内仲裁与国际仲裁的过程中对临时仲裁制度的承认与执行采用了双重标准。而这样一种以案件的涉外性质来确定是否适用临时仲裁的做法，还体现在我国国内不同法域的仲裁实践之中。以香港为例，2009年《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》对于在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决做出规定：“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）的规定进行审查。不存在《安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。” 　　香港《仲裁条例》并没有禁止或限制临时仲裁。根据《安排》的规定：香港特区法院同意执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，而内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。依此原则，在香港做出的符合香港《仲裁条例》的临时仲裁裁决，将得到内地人民法院的承认与执行；而当事人在内地选择临时仲裁的话，这样的裁决完全可能不被香港特区法院承认，因为香港特区法院的审查依据是《中华人民共和国仲裁法》，而根据《仲裁法》这样的临时仲裁裁决本身违法。 　　上述我国对待临时仲裁裁决的双重标准所产生的影响并非仅停留在条文本身。就香港国际仲裁中心（HKIAC）受理的仲裁案件来看，双方当事人均属内地，却在香港提起仲裁的案件有所增加，自2000年的5宗增至2005年的15宗；而2005年HKIAC处理的一方为内地当事人，另一方为外国当事人的仲裁案亦有14宗，这也反映出实务上内地有部分案件当事人宁愿不在内地提出仲裁或诉讼[2]。造成这种仲裁地选择的根源在于我国对待临时仲裁裁决的区别态度，反映出我国仲裁法律体系的矛盾，而引入临时仲裁制度无疑能消除我国这种仲裁法律体系的冲突，完善仲裁制度。 　　二、临时仲裁中的僵局 　　临时仲裁的主要优势之一是，它可以满足各方的意愿和某些争议的特殊情形，也就是充分体现当