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论船舶建造合同项下还款保函的转让 　　【摘要】由于实践中的造船合同的特殊性，即船舶建造合同所需要的资金巨大，并且船舶建造需要时间较长，所以买方通常会采用分期付款的方式向船厂支付船款，然而在支付庞大的预付款后，买方又会担心船厂违约从而使已经交付的预付款得不到有效的保障，在这种情况下，还款保函发挥着增加双发信任，有助促成交易的重要作用。但是，船舶建造合同中买方通常会向银行等金融机构进行融资，银行等通常要求买方将还款保函项下的权利转让给银行作为担保，在实践中，这种情况并不罕见，我国对于还款保函的转让的法律问题并没有详细具体的规定，还款保函的转让在船舶建造买卖合同中必然会引发一系列的法律问题，值得我们探讨研究。 　　【关键词】船舶建造合同；还款保函；船舶融资；收益权转让；索赔权转让 　　一、还款保函概述 　　还款保函（Refund Guarantee/Repayment Guarantee），又称预付款保函，或定金保函，是作为担保人的银行、保险公司、担保公司或者个人，应申请人（在船舶建造合同项下的船厂）的请求，向作为还款保函受益人的第三方（船舶建造合同项下的买方）开立的一种信用担保凭证。还款保函通常约定，如造船厂不履行与受益人订立的造船合同的义务，从而满足还款保函所约定的实现条件时，受益人有权向担保人提出退还已支付的造船款的请求，而担保人有义务向受益人退还或支付款项，而不管造船合同项下的纠纷是否有所定论。 　　二、船舶还款保函转让的种类 　　根据转让的还款保函项下受益人权益的不同，可以将船舶还款保函的转让分为两种： 　　（一）收益权的转让 　　还款保函收益权的转让的实质是买方对于自己期待性财产收益的自由处置或支配。在实践中，这种转让较为常见，也被国际社会普遍承认及认可。从各国立法、国际组织规则以及国际惯例中看，只要还款保函中没有明确注明不允许转让，通常可以解释为还款保函收益权是可以转让的。《联合国独立保函与备用信用证公约》规定，除非保函中另有规定或另有协议，受益人可以将其根据保函应得的任何收益转让给另一人；《国际备用信用证惯例》（ISP98）也规定了受益人在原则上享有转让收益的权利。 　　（二）索赔权的转让 　　索赔权的转让不同于收益权的转让，要根据还款保函的性质来确定索赔权是否具有可转让性，在中国法下，对于还款保函的性质学界存在着一定的争议，有学者认为还款保函所谓担保合同具有从属性，任何具有独立性质的担保，如还款保函，与《担保法》的立法本意是相违背的；也有学者认为，中国《担保法》第5条规定了“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条款赋予了当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。假设还款保函是独立性的合同，那么按照《合同法》的规定，合同一方将其合同项下的权利转给第三方时，无需征得对方当事人的同意。 　　三、还款保函转让后产生的法律后果 　　（一）收益权转让后的法律后果 　　1.法律关系未发生变化：在还款保函的收益权通过适当的法律程序进行转让后，收益权受让人并未获得保函当事人的地位，因此，还款保函中双方当事人的法律地位并发生变化。 　　2.提示付款的权利仍由受益人享有：由于此种转让仅仅转让的是还款保函下的收益权，受让人并未获得提示付款的权利，即受让人并不能直接向担保人提示付款，也没有权利或者义务提交任何有关提示付款的单据。相反，受益人仍然要提交一切必要的提款所需的单据。 　　3.担保人的义务：作为还款保函下一方当事人，担保人独立于受益人与受让人的财产利益转让法律关系之外，因此担保人既没有义务对转让进行确认，也没有义务执行转让；在实践中，担保人对受益人转让收益权的行为的确认是决定受益人顺利实施行使转让权利的关键，但担保人如果认为买方（船东）转让收益权的行为对担保人的工作带来了不便，担保人将有可能会因此拒绝确认受益人提出的转让收益权的请求。 　　4.担保人的抗辩权：受让人可能会面对担保人对受益人的种种抗辩限制，例如，担保人可能就买方（船东）对自己的债务行使合同法规定的抵销权，或者在买方欺诈且还款保函尚未支付时，即使受让人本身没有参与欺诈，担保人亦可因此为由进行抗辩，但是在收益权转让的情况下，在受益人要求担保人向受让人付款时，担保人并不能以对受让人享有债权而主张抵销。 　　5.担保人付款义务的解除：在受益人提出付款申请并经担保人确认的情况下，只要担保人向受让人履行了付款义务，即视为对受益人履行了付款义务，从而解除了其对受益人的付款义务，并有权得到申请人的偿付。 　　（二）索赔权转让后的法律后果 　　1.法律关系发生改变：在索赔权利转让后，原受益人退出还款保函的法律关系，受让人成为新的受益人，并享有直接向担保人提示付款的权利，因此，在索