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论期待可能性的理论基础 　　【摘要】期待可能性这一刑法学理论产生于二十世纪初，该时期现代刑法学业已基本确立的。然而，由于我国的犯罪论体系导致了我国的刑法学理论往往不谈期待可能性这一问题。但是，近年来，随着我国刑法理论研究的深入和实践的发展，学者们开始关注期待可能性理论。同时，再加上期待可能性理论它所反映出来的价值理念与当前我国刑法学的发展方向相一致，也十分符合我国重视伦理道德的传统法律文化。因此，探讨期待可能性的理论基础具有理论价值和实践意义。本文从期待可能性的基本理论入手，着重围绕了自由意志和正义论讨论了期待可能性的理论基础，从而使其更好地为我国法治建设服务。 　　【关键词】期待可能性；起源；性质；理论基础；自由意志；正义论 　　一、期待可能性概述 　　（一）期待可能性的起源 　　从欧洲中世纪“法不强人所难”的著名法谚可以追溯到期待可能性的思想渊源，也就是说良法不能强制人们去履行他们根本不可能去履行的事 。这不仅是西方古老法谚，而且也是现代世界各国公认的基本法学命题。然而，在19世纪末20世纪初，德国帝国法院著名的“癖马案”，被认为是现代意义上的期待可能性的起源。在该案中，如果被告（马夫）坚持拒绝驾驶癖马，那么他将会失业。由此，该案的主审法官认为：在这种为了生计而挣扎的情况下不能过多的要求被告达到过失程度的注意，当然也不能强制要求被告（马夫）去违抗其雇主的命令，来冒着将会丢掉自己工作的风险从而拒绝驾驭这匹可能伤害第三人的癖马，从而认为该案的被告不具有法律上的错误，也就不应当去追究他的刑事责任。简言之，由于不能期待被告实施其它合法行为，因此，其行为不构成过失责任 。此后，弗兰克等人以此为契机，使期待可能性得到确立和发展。 　　（二）期待可能性的概念 　　在当今的刑法学理论上，期待可能性有广义和狭义之分。从广义上来说，期待可能性是指在考虑行为人实施相关行为时的所有的内部和外部情况的前提下，期待行为人去实施合法行为的可能性。从狭义上去理解期待可能性，则是指仅仅从行为人实施行为时的外部情况去加以考虑，从而去期待行为人实施法律所认可的合法行为的可能性。其中：所谓内部情况，是指行为人实施某种行为时所具备的刑事责任能力和他认识其实施行为的性质的可能性，也即故意、过失的可能性；而所谓的外部情况，则是指行为人于行为时所遇见的来自外界的客观情况（足以抑制行为人的守法选择）的非常性，如果行为时的客观情况确实具有非常性，且能够阻止行为实施者去选择遵守法律，那么就认为该行为缺乏期待可能性。广义的期待可能性，不仅包含了狭义层面上的期待可能性，还包含有行为实施者自身的责任能力，以及主观上的故意过失。 　　（三）期待可能性的性质 　　关于期待可能性的性质问题，当前的刑法学说主要有以下两种观点：缺乏期待可能性，是属于一般意义上的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律明文规定的责任阻却事由？对此，德国的通说认为，所谓的缺乏期待可能性，并不是一般的超法规的责任阻却事由，而是仅仅限于刑法所明文规定的责任阻却事由。即要适用缺乏期待可能性时，必须要有法律的明确规定，否则，不能适用该责任阻却事由。该观点的理由是，如果无限制的适用期待可能性理论，那么就会导致刑法的弹性过大，法官的自由裁量权也过于宽泛。但是，日本目前的通说与此相反，在他们看来，缺乏期待可能性不是必须要有法律的明文规定，而是一般的超法规的责任阻却事由。对此，本人认为：对于期待可能性的性质，应该在确保遵从法律的明文规定的前提下，给予法官一定程度的自由裁量权，使其能充分保护行为人的合法权益。 　　二、期待可能性的理论根基 　　对于任何一种能够长期存在并保持生命力的理论，那么它的存在就必然要其存在的理由。期待可能性理论的背后也正是蕴含了深刻的刑法哲学以及道德伦理学根据，方使它能在德日的刑法学界保持通说的地位。 　　（一）期待可能性的前提：相对自由意志 　　意志自由论者认为人是理性的，人能够根据自己对外界的理性认识从而对自己所做的行为作出合理的选择，因此人的意志也就是自由的。自由意志是期待可能性的理论前提。期待可能性中的“可能性”就是指对于行为人所实施的适法行为是否具有可能的一个分析判断，这样的判断的出现就是因为期待可能性它是以相对的自由意志为根基。 　　绝对的意志自由论认为，行为人具有绝对的意志自由，其在任何情况下都可以自由的根据其意志去选择自己的行为，至于行为人去实施犯罪行为与否则完全取决于行为人的自由意志，因此行为人基于故意或者过失而去实施的一切行为都应当由行为人去承担责任。根据该理论，行为人所应当承担的刑事责任的合理性不需要去关注行为人在实施犯罪行为时有没有可能不去实施该行为的问题，该理论与现代刑法理论格格不入。 　　对于相对自由意志，是在决定论的基础上，行为人在确保不受到