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私法自治与公法强制(下) ——日本强制性法规违反行为效力论之展开 孙鹏 西南政法大学 副教授 　　关键词: 强制性法规/效力/公序良俗 　　内容提要: 违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。 　　五经济公序说 　　日本社会进入20世纪90年代后,一方面福利国家思潮的影响继续存在,另一方面自由主义、市场主义的复兴也日趋明显。保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下,强制性法规违反行为效力论步入了一个崭新的时期,领导该阶段的旗手是大村敦志教授和后文将要提及的山本敬三教授。 　　1993年,大村敦志教授发表论文《交易与公序——法令违反行为效力论的再检讨》。该论文由两部分构成,一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效,即基准的问题,另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为无效,即法律依据问题。大村将该两部分分别称为实质论和形式论,前者侧重于法的价值,后者侧重于法的论理,但二者又不能断然分开。而无论是对实质基准的探寻,还是对形式依据的确定,