认真对待商法的制性：多维视角的诠释.docVIP

认真对待商法的强制性：多维视角的诠释 曹兴权 西南政法大学 教授 　 　　关键词: 商法/私法自治/强制性/技术性 　　内容提要: 认真对待商法的强制性，是商法理性化的一个基本前提。商法的强制性主要是基于市场交易的技术需要而产生的，是实现交易效率的技术手段，而非国家积极干预经济的产物。强制性是商法的内在特征，与私法自治具有内在统一性。 　　商法属于私法，以自主决定为要义的意思自治当然是商法的最高原则与理念。“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他调节手段，如国家调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。” [1]商法中也存在大量的强制性规范，强制性是商法的一个主要特征。所谓“私法公法化”，主要也针对商法。 [2]那么，如何认识商法性的强制与私法自治的关系呢?这不仅关涉商法的定性认识，也关涉到商法的理性化。本文试从多维度对商法的强制性加以分析。 　　一、现象学分析：现实与历史的视角 　　(一)现实考察 　　就实在法而言，不仅是主体制度，还是行为制度，商法中存在着大量的商事活动当事人必须遵守的强制性规范。 　　在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。国家对于市场主体的准入控制，包括一般控制与特殊控制，前者涉及商事主体法定化