文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究4行政文.docVIP

文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究4行政论文... 文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究 「参考文献」 　　1.《法理学法律哲学与法律方法》，博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版。 　　2.沈宗灵、张文显，《法理学》，高等教育出版社，1994年3.《行政法学》，罗豪才主编，北京大学出版社，2001年5月重排本4.《民法总论》，王全弟主编，复旦大学出版社，1998年8月版5.《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，王才亮著，法律出版社，2004年5月版6.《返回法的形而下》（《浙江大学法律评论》2002专刊），孙笑侠等主编，法律出版社，2003年2月版7.《土地与市场》，张薰华主编，上海远东出版社，1996年12月版8.《大河移民上访的故事：从“讨个说法”到“摆平理顺”》，应星著，生活·读书·新知三联书店，2001年12月版9.张雄，《讨价还价：政策法规与村民行为——对郊村拆迁过程的解读》，载《开放时代》，2001.1210.唐莹莹，《浅论我国土地所有权》，载《当代法学》2003年第12期11.蒲杰/余斌，《房屋拆迁权的滥用与预防》，载《现代法学》2002年第4期12.汪晖，《城乡结合部的土地征用：征用权与征地补偿》，载《中国农村经济》2002年第2期13.李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报》，2002年第4期14.刘国臻，《住房“部分产权”法律性质研究》，载《南方经济》2000年第5期15.王怡，质疑《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性，载《人与人权》2003-10 　　注释 　　1“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。本文中的实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论传统。 　　2休谟最早提出区分区分事实判断和价值判断的命题。奥斯丁也认为，法律最重要的目的是研究是有关实际存在的由人制定的法（positive law）。 　　3值得注意的是，2004年3月14日刚刚出炉的宪法修正案，着重突出了国家尊重和保障人权、公民合法的私有财产不受侵犯，并明确了对为公共利益而进行的土地、财产的征用和征收。很显然，有几条修正案几乎是专门针对眼下的拆迁行为而立的。而这些修正案的通过也必然即将引起对整个拆迁法的颠覆，而在这将变未变之时，恰是各方的“博弈”行为最激烈之时。 　　4从2001年6月（《城市房屋拆迁管理条例》修订后）至2003年10月，全国大部分省、自治区、直辖市都以人大立法或政府发布规章的方式，制订或修改了关于拆迁管理的地方性法规和规章，大部分较大的拥有一定立法权的城市也同步做了这项工作，其中，通过人大立法的有：陕西、山西、江苏、福建、河南、吉林、黑龙江、浙江等省市以及广州、呼和浩特、太原、杭州等省会城市；以政府规章作出的有：北京、上海、天津、重庆、广东、河北、安徽、江西、贵州、云南、新疆、四川等省、市和杭州、南京、兰州、石家庄、哈尔滨、成都、沈阳等省会城市以及其他一大批大城市。而以各地政府规范性文件发布有关拆迁的地方性规范，在目前资料情况下还无法统计。 　　根据《立法法》，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，而对司法解释的性质和效力并未作出规定，1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中也未确认司法解释的法律效力，因此从严格意义上讲，司法解释并不属于立法范畴。然实际中一致遵循最高人民法院1997年6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释的若干规定》第四条：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”尽管其中可能存在超越立法权限等重要问题，但不属于本文的研究范围，本文亦从众。 　　5例如某地打出“以法拆迁，以德拆迁”的标语，令人啼笑皆非。 　　6参见《条例》第一条。 　　7但从福利的角度来看，事先决策是更有效的。经济学家myerson 在“美国经济评论”（1978.5）上提出了一种所谓“事先占优（prior-dominance ）定理，即在许多社会社会选择境况中，在事前分析中社会偏好的行动计划一定帕累托优于事后分析中社会偏好的行动计划。 　　w.尼斯坎南在《官僚与代议政府》中，就着重探讨了政府官员行为的目标驱动以及官僚机构的外在环境问题，从而建立了垄断官僚的经济理论，提出了官僚机构谋求预算最多化、双边垄断、官僚自主性和预算约束均衡等。行政的职能主要是处理协调市场失灵，而非主动介入市场，否则反而会造成市场行为的扭曲。 　　8至于具体的发放程序中存在的法律冲突后文将详述。 　　9详见张树义《行政合同》北京：中国