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电子证据的法律定位和一般收集方法 福建伊时代电子数据司法鉴定所 林勤 一、电子证据的摡念电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站发布的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（Ｅ－mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子聊天记录（Ｅ－chat）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。计算机取证是分析硬盘、光盘、软盘、U盘、内存缓冲和其他形式的储存介质以发现犯罪证据的过程，即计算机取证包括了对以磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。取证的方法通常是使用软件和工具，按照一些预先定义的程序，全面地检查计算机系统，以提取和保护有关计算机犯罪的证据。 　　计算机取证主要是围绕电子证据进行的。多媒体技术的发展，电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。与传统证据一样，电子证据必须是可信、准确、完整、符合法律法规的，是法庭所能够接受的。同时，电子证据与传统证据不同，具有高科技性、无形性和易破坏性等特点。高科技性是指电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了相应技术设备，电子证据就无法保存和传输。无形性是指电子证据肉眼不能够直接可见的，必须借助适当的工具。易破坏性是指电子证据很容易被篡改、删除而不留任何痕迹。计算机取证要解决的重要问题是电子物证如何收集、如何保护、如何分析和如何展示。 　　可以用做计算机取证的信息源很多，如系统日志，防火墙与入侵检测系统的工作记录、反病毒软件日志、系统审计记录、网络监控流量、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、硬盘交换分区、软件设置参数和文件、完成特定功能的脚本文件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录等。为了防止被侦查到，具备高科技作案技能犯罪嫌疑人，往往在犯罪活动结束后将自己残留在受害方系统中的“痕迹”擦除掉，如尽量删除或修改日志文件及其他有关记录。但是，一般的删除文件操作，即使在清空了回收站后，如果不是对硬盘进行低级格式化处理或将硬盘空间装满，仍有可能恢复已经删除的文件。第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。原则上，符合法律规定的证据形式和按照法定程序收集和认证的证据均是合法证据。合法性原则主要在于建立非法电子证据的排除规则。根据学者论述，就电子证据而言，可以排除的情形至少有以下四种情形：（1） 通过窃录方式获得的电子证据，不予采纳；计算机网络的安全技术不断发展，但与此同时反安全的破解、剌探技术也在发展，即所谓的“道高一尺，魔高一丈”；加上网络本身的开放性、自由性特点，使得秘密侵入他人计算机系统盗取、破解数据、信息在现实上成为可能。在国外也有一个专门的电子证据发现公司或调查公司，从事这类业务。在我国，目前不允许设立私人侦探所或民间证据调查机构，当事人擅自委托地下网探甚至专业机构所获取的电子证据原则上不宜作为证据。只能由法院授权机构或具有法律资质的专业机构获取的证据才具有合法性，可为法院采纳。（2）通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，情节严重的一般不予采纳；上述盗取、窃取是通过隐蔽的方式获取，非法扣押、搜查则主要采公开强制措施，获取电脑主机、硬盘、磁盘等数据载体，甚至扣押电子邮件等其他电子文书（通过网络服务提供商）。在这方面，公权机关（如公安机关）在实施证据搜集过程，一定要遵守程序规定，获得相应的搜查、扣押令或通知书，方才能实施这些行为，否则即是非法搜查、扣押；对于一般公民或私人机构，则任何一种搜查、扣押行为均可能是违法的。（3） 通过非核证程序得来的电子证据，不予采纳；电子商务离不开一套安全的计算机程序，具有实施安全命令控制、进行系统备份和恢复、自动进行数据检测和记录、防止未经授权访问等功能，以保证所收集、复制的信息准确无误。因此有些国家，如新加坡，授权专门机构对有关程序按照一定标准和步骤进行审核，合格后发给证书，并建立这样的假设：凡是通过核证程序得来的电子证据（主要是计算机输出），认定其具有合法性，推定其具有真实性和可靠性，赋予其可采性。这是值得