(法律人的思维方式.docVIP

很高兴有这样的机会应游伟教授的热情相邀来到华东政法学院进行交流。刚才参观了校园，感觉这是一个非常漂亮的校园，在国内应该是第一流的。校园里有水，有树，有草，同学们能在这样一个环境里学习，应该说有了一个非常好的氛围。 今天晚上我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢？这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了？如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢？这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题：“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢？”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢？不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式：“回来了，一切要恢复原状。”我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。 这么一个简单的例子说明什么问题呢？在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。 我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由（因为他已经八十多岁了，记性也不好）。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司？”法院的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有