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期待可能性的机能：扩张或紧缩 期待可能性的机能：扩张或紧缩 关键词：期待可能性/罪刑法定原则/故意/过失 内容提要：期待可能性理论也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场 合下，在行为时的具体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为 的可能性。其机能不仅仅体现为紧缩性的功效，科学的定位应是其扩张性机能， 即期待可能性与犯罪是否成立、刑事责任如何承担相连结。同时，期待可能性 机能的发挥受限于罪刑法定原则，理应体现法定性、明确性和合理性的要求； 期待可能性的合理性的判断标准应以平均人标准说为宜；其法律归属采例外说 基础上的并列说为最佳选择。 　　“没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原理，责任是刑罚的前 提和基础。责任这一概念范畴所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的 非难。从责任规范论角度看，非难的基础是法律规范。无论是禁止性法律规范 还是命令性法律规范，最终把行为人的行为归结到责任的承担上，是在于行为 人实施了适法行为以外的犯罪行为。对犯罪行为的非难，仅仅依据行为人行为 时的主观心理事实是不够的，在具体情况下，依据行为时的附随情况，即使行 为人有刑事责任能力和相应的主观事实，也不能对其进行责任的非难。这就是 期待可能性理论的基本主张，其实质是规范责任的外化，所以有学者说“期待 可能性理论与规范责任论是一种表里关系。” [1](P244)期待可能性理论的趣 旨在于行为与刑罚之间直接的、理性的联系。但有关期待可能性的机能、与罪 刑法定原则的关系、法律归属等问题，却无定论，这制肘着期待可能性在具体 情况下对阻却责任的认定。本文着重从这几个视角入手，审视期待可能性理论 的相关定位，以期对我国刑法基础理论研究有所裨益。 一、期待可能性的机能定位 　　一般而言，行为人应对因自身行为所造成的损害或危险承担责任，因为 “行为人根本不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一 个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这 种强制所承担的责任。” [2](P4 5)但由国家所设定的强制并不是在所有情况下 都必须由行为人承担，如行为人因不可抗力被强制实施某行为，行为人对正在 发生的不可避免的针对其本人或其亲属的身体或生命的威胁，被迫实施符合构 成要件的行为。在此等情形之下，行为人虽然实施了犯罪行为，但其刑事责任 受到减免，原由在于期待可能性理论的支撑。 　　期待可能性，也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场合下，在 行为时的具体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为的可能性。 其源于1897年德国帝国法院的“癖马案”的判决[1](P244)。该判决认定因行 为人在当时的情况下缺乏不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此 马的可能性，因此不负过失刑事责任。一批刑法学者如FRANK等人以此为理论 基础展开了对期待可能性的探讨，从而使其在大陆法系的犯罪成立理论中占有 一席之地。20世纪初期待可能性理论传播到日本，不仅日本刑法理论界接受 该理论，司法实务界也以此作为判案的依据。1933年发生的“第五柏岛丸事 件” [1](P244)成为日本司法实务适用期待可能性理论定案的先例，日本大审 院以被告人是不得已超定额运载而无其它行为选择为由，认为原审法院认定被 告犯有业务上致死伤罪的判决在量刑上过重，将判处6个月的禁锢刑改判为 300日元罚金，即减轻其刑事责任的承担。至此，期待可能性在以德国和日本 为代表的大陆法系国家中确定了其稳定的法律地位，成为有责性的组成要素之 一。随之而来的问题是，期待可能性为什么会有如此之大的魅力成为衡量犯罪 成立与否的规格因素之一，成为决定刑事责任如何承担的规格因素之一。这便 是期待可能性理拾的机能所要解决的问题。 　　机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效。刑法的机 能在此指的是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范同一性的保障、 对宪法和社会的保障。[3] (P101)虽然这一提法是从规范责任论的角度对刑法 的机能进行的梳理，但它揭示出某一事物作为一个系统内部的构成要素的功效， 从形而上的角度看，就是其所起的价值。可以说，期待可能性理论作为有责构 成要件的组成要素，其机能应体现为对判断某一行为是否应承担刑法对其非难、 承担什么样的刑法非难所起到的功效，即期待可能性成为衡量刑事责任的有无 及大小的一个规格和标准。从期待可能性理论产生的源流上可以看出，德国 “癖马案”的判决昭示出因缺乏期待可能性导致行为人不承担过失的刑事责任， 即缺乏期望在当时的情况下行为人为此犯罪行为以外的其它合法行为的可能性， 缺乏期待可能性与国家否定行为人对刑事责任的承担相对应；日本大审院对 “第五柏岛丸事件”最终判决昭示出因缺乏期待可能性，犯罪行为成立，但导