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法治与德治之历史与现实反思 关 键 词：礼；；道德法律化；法律道德化；；法治；德治　 不管管法治这张天网如何恢恢，总总有漏网之鱼；不管法治调整整的范围多么广阔，总有鞭长长莫及的地方。从这种意义上上来说，凡是法治不及之处，，皆是德治用武之地，法治不不可能完全取代德治。［1］］ 德治是指在社会治理中对对道德自律、道德教育、道德德建设的重视和适用。法治与与德治在社会治理中应是相辅辅相成、相互呼应的，即法律律与道德双管齐下、“综合治治理”。中国古代的法律实际际上是一种二元体制，就是两两种体系或渊源、形态的法律律并存。一种是国家制定法，，一种是“礼法”、“德法””。这两种社会调 一、中国古古代道德与法律关系之考察 “德”，在西周时是一个个融道德、政治、信仰、策略略为一体的综合概念。它要求求统治者敬天孝亲，对己严格格，与人为善，只能在不得已已时才使用刑罚，而使用时必必须慎重。儒家对“德”加以以继承和发展，一方面突出了了“德”的政治意义，主要包包括宽惠使民和实行仁政，认认为“德”是治理国家、取得得民心的主要方法；一方面抬抬高了“德”的地位，认为““德”高于君权与法律，是行行政、司法的指导方针，即主主张“德主刑辅”。［2］ 儒家的这种德治是以“礼””做为根本内容的。 “礼，，履也，所以事神致福”。［［3］ 礼的起源与宗教、祭祭祀、宗法有关，它体现了社社会中的宗4］］“平之如水”，有公平、正正义之义。因此要正确理解礼礼与法的关系，就必须将其放放入中国古代这片土壤中，以以中国传统的视角 （一）道德的法律化 所谓道道德的法律化，主要侧重于立立法过程，指的是立法者将一一定的道德理念和道德规范或或道德规则借助于立法程序以以法律的、国家意志的形式表表现出来并使之规范化、制度度化。 1、周公制礼，引礼礼入法 5］““道德仁义，非礼不成；教训训正俗，非礼不备；分争辩讼讼，非礼不决；君臣上下，父父子兄弟，非礼不定；宦学事事师，非礼不亲；班朝治军，，涖官行法，非礼威严不行””。［6］ “夫礼，天之经经也，地之义也，民之行也””。［7］ 8］ 礼与刑在在性质上是相通的，在适用上上是互补的，违礼即是违法，，违法即是违礼，出礼入刑。。但是礼与刑的适用对象各有有所侧重。正所谓“礼不下庶庶人，刑不上大夫”。 2、、独尊儒术，德主刑辅 9］即即“德主刑辅”。 案例一：甲有子乙以乞丙，，乙后长大，而丙所成育。甲甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。。甲以乙本是其子，不胜其忿忿，自告县官。仲舒断之曰：：甲生乙，不能长育，以乞丙丙，于义已绝矣。虽杖甲，不不应坐。［10］ 11］ 3、德礼为为本，刑罚为用 12］儒家教条条，调整了谋反大罪应诛连父父子、祖孙、兄弟的血亲范围围。第二，礼的基本规范直接接入律。如祖父母、父母在，，子孙别籍异财者，徒三年，，子孙违反教令，供养有缺者者，徒二年。第三，定罪量刑刑于礼以为出入。第四，礼法法由互补，发展为统一的体用用关系。《永徽律疏》序 （二）法律的道德化　　　　　　 以上考察反映的是中中国古代传统道德法律化的过过程。下面再谈另一主题———法律的道德化。法律与道德德是两种性质不同而有关系密密切的社会现象，中国古代社社会的“出礼入刑”产生了双双重结果：一方面，道德训诫诫具有了法律的威势，另一方方面，法律规范同时要行道德德的职能。所谓法律的道德化化，主要侧重于守法的过程，，指的是法律主体把守法内化化为一种道德义务，以道德义义务对待法律义务。请看下面面两个案例： 案例三：吴重重五家贫，妻死之时，偶不在在家。同姓吴千乙兄弟与之折折合，并挈其幼女以往。吴重重五归来，亦幸其女有所归，，置而不问。未几，吴千乙、、吴千二将阿吴卖与翁七七为为媳妇，吴重五亦自知之。其其事实在嘉定十三年十一月。。去年八月，取其女归家，至至十一月，复嫁给李三九为妻妻，……阿吴既已嫁李三九，，已自怀孕，他时生子合要归归着。万一生产时，或有不测测，则吴重五、李三九必兴词词讼，不惟翁七七之家不得安安迹，官司亦多事矣。当厅引引上翁七七，喻以此意，亦欣欣然退厅，不愿理取，但乞监监还财产，别行婚娶。阿吴责责还李三九交领。吴千乙、吴吴千二、吴重五犯，在赦前且且免于断引，监三名备元受钱钱会，交还翁七七。［13］］ 案例四：谢登登科控戚徐有才往来其家，与与女约为婚姻，并请杖杀其女女。余曰：“尔女已字人乎？？”曰：“未”。乃召徐至，，一翩翩少年也。断令出财礼礼若干劝放，谢以女归之。判判曰：城北徐公素有美誉江南南，谢女久擅其才名，既两美美之相当，亦三生之凑合，况况律虽明设大法，礼尤贵顺人人情，嫁伯比以为妻，云夫人人权衡允当，记钟建之大负我我楚季革，从一而终，始乱终终成，还思补救，人取我与，，毕竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹兹姻好。本县亦冰人也耳，其其诹吉待之。［14］ （三）中国古代