宪政的规范结构.docVIP

宪政的规范结构 jjustice）来源于自然然的正义（natural justice），而宪政政正义（constituttional justicce）必须包含以上两个方面面，使国家法秩序与自然法秩秩序保持协调一致。因而自然然法也可以被理解为存在于国国家法的外部作为检验国家法法是否符合正义的尺度。在这这样的涵义体系里，正义带有有神圣色彩，是一种超越于此此世的理想。虽然亚里士多德德在《政治学》中把正义界定定为一国人民相互间的纽带，，强调合法正义的重要性，至至少把正义的某种形式与群众众的多样化状况和存在条件联联系在一起，但他最大的贡献献却被认为是提出了作为“超超越成文法律的正义”的衡平平概念 5。 外在的自然法法与国家法内部之间当然需要要有连接点。这，就是社会契契约的假定及其现实的表现形形态――宪法。因而具体法律律规范的正当性判断就可以在在相当程度上被转换成根据宪宪政正义所进行的合宪性判断断，外部根据与内部根据在这这个顶点上合二为一了。在这这种逻辑的延长线上，对自然然法的理论考察以及国家形而而上学的观念都可以被省略掉掉，被化解为某种根本性的规规范，并据此形成实证主义的的法学体系。其结果，现代法法治的构成原理似乎是以效力力的等级性为基础的，呈现出出宪法行政法学大师凯尔森（（Hans Kelsen））所描述的那样的，以作为““理论意义上的宪法”的“根根本规范”为顶点的“金字塔塔”型结构——虽然凯尔森本本人并不把根本规范理解为国国家实在法的一部分，而只是是把它当作一种必要的逻辑前前提、一种“拟制的规范”，，或者说是一种实在化的超实实在规范 6。不过，需要顺顺便指出的是，与一般人对纯纯粹法学的印象有差异，其实实凯尔森对规范等级结构的理理解比理论上的典型表述更复复杂，未必拘泥于金字塔的表表面图式。关于这样深层次的的命题，我们在后半部分还要要涉及，这里点到为止。另一一方面，凯尔森的规范主义宪宪法学（不承认超越于法律之之上的主权者）与施米特的决决断主义宪法学（承认超越于于法律之上的主权者）7 之之间存在着根本性不同，前者者在强调议会民主制（立法权权）的同时，也注重司法权、、行政权的自主裁量和规范创创造，并在容许解释多元化的的前提下考虑唯一正确解释的的执行问题，因此决不否定三三权分立而制衡的机制。总之之，从宪政设计的角度来看，，上述表面上的特征也不妨概概括为“国家权力结构多元化化，法律规范体系一元化”的的公式。 从外观上稍加比较较就可以发现，中国的传统恰恰恰相反：权力结构是高度集集中的，而规范体系的形态则则与既家喻户晓又高深莫测的的阴阳两仪“太极图”颇类似似，在德与刑、礼仪与律令、、政策与法规以及其他两类不不同性质的矛盾的解决方式之之间，始终存在着复杂的相互互作用和相互转化的动态，建建立在情、理、法这三种不同同规范之上的公共秩序的构成成原理是以周而复始、物极必必反的循环性为基础的 8。。作为正当性判断标准的“道道”，不是国家法之外的超越越力量，而是体现为内部循环环运动中的“非常道”――““反者道之动”这一句话就把把道与自然法之间的本质差异异表述得淋漓尽致。在《老子子》的思想中，道意味着“上上德”、“循行”、“无为””，往往表现为以物极必反的的转折点、个别性承认的累积积以及社会舆论鼎沸等方式对对国家的强制力进行限制。即即使儒家所推行的先是存德于于礼、继而以礼入法的政治改改革，也并没有改变周流四虚虚的意思，只是在这种宏观的的反复运动中强化了人际互动动关系的微观驱动装置而已。。至于法家，一方面主张“道道生法”，另一方面又强调““理定而后可得法”、理化““无常操”，思路也大致相同同 9。 清末的宪政运动由由于对上述“三权分立”与““三法分立”、等级性与循环环性之间的区别似乎缺乏透彻彻的理解，导致人们大都没有有真正跳出中国传统的“权力力一元化，规范多元化”思路路，也未能发现在既定条件与与改革的目标模式之间进行结结构性连接和转换的可能性，，结果不是盲目地接受“大权权统于朝廷，庶政公诸舆论””（语出1906年9月1日日预备立宪诏）即为宪政的官官方定义，就是激进地号召立立即改换统治者，以直接民选选的总统来代替君主行使统一一的实权 10。当时的朝野野各派大都忽视了宪法的本质质在于一种特殊的规范整合结结构、体制以及处理政治问题题的公正程序，而不仅仅是个个强权归谁、舆论倾向哪一方方的问题 11。虽然也有人人懂得“帝权太重、内政不修修”的弊端，但清末变法的思思路仍然不出厘定官职、行政政分工，并没有涉及作为宪法法秩序基础的政治上的分权制制衡，恰恰相反，却更进一步步强调“尤贵画一”12。 直到1920年代才开始出出现能真正透彻理解现代宪政政真谛的有识之士。例如王世世杰和钱端升指出现代宪法的的实质是“规定国家根本的组组织”13，即结构和体制。。他们还发现中国传统法律秩秩