道德与法律的嬗变.doc

道德与法律的嬗变 11］德治是指在社会治理中对对道德自律、道德教育、道德德建设的重视和适用。法治与与德治在社会治理中应是相辅辅相成、相互呼应的，即法律律与道德双管齐下、“综合治治理”。中国古代的法律实际际上是一种二元体制，就是两两种体系或渊源、形态的法律律并存。一种是国家制定法，，一种是“礼法”、“德法””。这两种社会调节手段相互互配合，把各种社会现象纳入入其调整范围。而我国当代社社会法律是唯一的社会调节手手段，道德作为另一种调节手手段存在严重缺位。这样的一一元法体制亟待调整。因此，，有必要考察我国古代“礼””与“法”的关系，吸收其合合理内核，建立起德法并治的的二元法体制。 一、中国古古代道德与法律关系之考察 “德”，在西周时是一个融融道德、政治、信仰、策略为为一体的综合概念。它要求统统治者敬天孝亲，对己严格，，与人为善，只能在不得已时时才使用刑罚，而使用时必须须慎重。儒家对“德”加以继继承和发展，一方面突出了““德”的政治意义，主要包括括宽惠使民和实行仁政，认为为“德”是治理国家、取得民民心的主要方法；一方面抬高高了“德”的地位，认为“德德”高于君权与法律，是行政政、司法的指导方针，即主张张“德主刑辅”。［2］儒家家的这种德治是以“礼”做为为根本内容的。“礼，履也，，所以事神致福”。［3］礼礼的起源与宗教、祭祀、宗法法有关，它体现了社会中的宗宗法身份等级，同时作为身份份社会的古代中国也促成了礼礼的繁衍，两者互为支架。但但礼的范围很难界定，它包罗罗万象，无所不在，既可以是是个人生活的基本信仰，又可可以是治理家、国的根本纲领领；它是对他人做道德评判和和法律裁断的最后依据，又是是社会所有制中所包含的基本本精神；它一方面细腻地对人人的行为做出准则式规定，另另一方面又对社会的方方面面面作理论上的抽象。再论及““法”，“灋，刑也，平之如如水；灋，所以触不直者去之之，从去”。［4］“平之如如水”，有公平、正义之义。。因此要正确理解礼与法的关关系，就必须将其放入中国古古代这片土壤中，以中国传统统的视角来审视。 （一）道道德的法律化 所谓道德的法法律化，主要侧重于立法过程程，指的是立法者将一定的道道德理念和道德规范或道德规规则借助于立法程序以法律的的、国家意志的形式表现出来来并使之规范化、制度化。 1、周公制礼，引礼入法 周公制礼就是对夏殷之礼进进行整理补充、厘订，使礼的的规范进一步系统化，礼的原原则趋于法律化。“礼，经国国家，定社稷，序民人，利后后嗣者也。”［5］“道德仁仁义，非礼不成；教训正俗，，非礼不备；分争辩讼，非礼礼不决；君臣上下，父子兄弟弟，非礼不定；宦学事师，非非礼不亲；班朝治军，涖官行行法，非礼威严不行”。［66］“夫礼，天之经也，地之之义也，民之行也”。［7］］周礼所确定的基本原则是““亲亲”、”尊尊”。亲亲与与尊尊的一致性，表现了族权权与王权的统一。“事无礼则则不成，国无礼则不宁”。［［8］礼与刑在性质上是相通通的，在适用上是互补的，违违礼即是违法，违法即是违礼礼，出礼入刑。但是礼与刑的的适用对象各有所侧重。正所所谓“礼不下庶人，刑不上大大夫”。 2、独尊儒术，德德主刑辅 汉儒董仲舒以天人人感应说为德主刑辅的哲学基基础，以阴阳五行相辅相成之之理，来论证德主刑辅符合天天道运行的规律。“天道之大大者在阴阳。阳为德，阴为刑刑；刑主杀而德主生，是故阳阳常居大夏，而以生育养长为为事；阴常居大冬，而积于空空虚不用之处，以此见天之任任德而不任刑也……王者承天天意以从事，故任德教而不任任刑。刑者不可任以治世，犹犹阴之不可任以成岁也。为政政而任刑，不顺于天，故先王王莫之肯也”，“圣人多其爱爱而少其严，厚其德而减其刑刑”，［9］即“德主刑辅””。 汉朝的道德的法律化一一方面表现为把符合儒家原则则的通过法律表现出来，另一一方面表现为董仲舒的春秋绝绝狱，即在司法中引经绝狱。。董仲舒对春秋绝狱的解释是是：“春秋之听狱也，必本其其事而原其志：志邪者不待成成，首恶着罪特重，本直者其其论轻。”由此可见，“春秋秋绝狱”的要旨是：必须根据据案件事实，追究行为人的动动机；动机邪恶者即使犯罪未未遂也不免刑责；首恶者从重重惩治；主观无恶念者从轻处处理。此绝狱固然是要解决法法律使用过程中的问题，但如如果从一个更大的层面上看，，就是他同时在重建古代法的的伦理结构。 案例一：甲有有子乙以乞丙，乙后长大，而而丙所成育。甲因酒色谓乙曰曰：汝是吾子。甲以乙本是其其子，不胜其忿，自告县官。。仲舒断之曰：甲生乙，不能能长育，以乞丙，于义已绝矣矣。虽杖甲，不应坐。［100］ 案例二：甲夫乙将船，，会海风盛，船没溺流死亡，，不得葬。四月，甲母丙即嫁嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫夫死未葬，法无许嫁，以私为为人妻，当弃市。议曰：臣愚愚以为，《春秋》之义，言夫夫人归于齐，言夫死无男，