2016第八章担保法.pptVIP

第八章担保法 一、概念与特征 1、担保：是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 2、担保的特征 ⑴从属性 ⑵补充性 ⑶相对独立性 二、担保的方式 保证、抵押、质押、留置、定金 1、保证 ⑴含义 保证：是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 ⑵特征： 要式合同、单务合同、无偿合同、 诺成合同、从合同。 例：甲乙签订100万元借款合同，甲请丙作为保证人，并约定，甲支付丙2万元，丙同意与乙签订保证合同，问本案中的保证合同为无偿合同吗？是单务合同吗？ ⑶保证人资格 一般法人、自然人、其他社会组织均可担当。 不得担任保证人的限制性规定： ①国家机关（经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以） ②学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 ③企业法人的职能部门 ④企业法人的分支机构（有书面授权的有效，授权不明有效，无授权超出授权无效。） ⑷保证分类： ①一般保证：指保证人仅对债务人不履行债务承担补充责任的保证。 ②连带保证：指保证人对债务人不履行债务与债务人负连带责任的保证。 对于保证性质约定不明的视为连带保证责任。 一般保证，在保证期内必先向债务人主张，且经审判或仲裁对债务人财产强制执行后仍不能实现其债权时才可要求保证人承担责任。 案例： 甲乙签订借款合同，主合同约定甲于6月1日还款，丙为保证人，6月1日过了，甲未还款，6月2日乙要求丙还款。 假设1：该保证合同为一般保证？ 假设2：该保证合同为连带保证？ 则丙能否拒绝？ ⑸保证合同 ①是保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。 ②保证合同必须以书面形式订立。 ③保证担保范围一般依约定，未约定的包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。 ⑹保证责任的免除 ①保证期间届满而债权人未为请求。 一般以约定，无约定为主债务履行期届 满6个月。未为请求，一般保证与连带保证不同。 例：甲欠乙债100万元，约定3月1日还款，丙为一般保证人，3月1日过后，甲未还款，乙于10月10日诉甲，乙胜诉，但甲无财产可供执行，后乙要求丙承担责任，问丙有无责任？ 假设1：本案中丙承担连带保证责任，则丙有无责任？ 假设2：本案中丙承担连带保证责任，则乙于何时向丙主张权利可以得到支持？ ②债权人放弃物保的。（一般特指债务人提供的物保） ③主债务转让给第三人未经保证人书面同意的。（当然也要经债权人许可） 例：甲乙签订借款合同，丙为保证人，约定主债权10月1日偿还，9月1日，甲将其债务转让与丁，并征得丙同意，但乙不知情，问丙的保证责任发生变化了吗？ ④主合同变更未取得保证人书面同意的。 债权数额的变更：未经同意加重负担的保证人对加重部分不承担；减轻负担的，依变更后承担责任。 例：甲乙订立欠款合同120万元，约定6月1日偿还，丙为保证人，4月1日，甲乙协商主债务变更为120万元，丙不知情，则此时丙的保证责任是多少？ 假设1：主债务变更为80万元则为多少？ 假设2：该变更取得了丙的书面确认则为多少？ 保证合同因主债务消灭、保证合同的解除、终止或保证时效届满而消灭。 2、抵押 ⑴抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法对该财产折价、拍卖或者变卖该财产的价款优先受偿。 ⑵几个概念 抵押人：以自己的财产为自己或他人作担保的人。 抵押权人：在抵押合同中享有抵押权的人。 抵押物：抵押人提供的作为担保债权实现的财产。 不得作为抵押的财产（P152） 如大学提供的抵押、夫妻一方在对方在场提供的、 ⑶抵押登记 抵押合同的生效与抵押权的生效 抵押合同属于债的设定（采用书面形式），其生效取决于双方当事人的合意，因此抵押合同订立则合同就成立生效了。 针对不动产和特殊动产的抵押登记则只是抵押权的生效要件，而非抵押合同的生效要件。 例：甲乙与6月日签订了一份房产抵押合同，相约6月3日办理抵押登记，后因各种原因未办理成登记，问抵押合同生效了吗？ 案